L'économie actuelle, caractérisée par l'évolution rapide des technologies de l'information et de la communication, est de plus en plus fondée sur le savoir et l'innovation. Les nouvelles technologies créent des possibilités économiques, culturelles, sociales et pédagogiques dans lesquelles des idées sont mises en application de façon innovatrice pour accroître la productivité et créer de l'emploi et de la richesse. Le fait que la propriété intellectuelle (PI) soit bien protégée joue un rôle important pour stimuler la création du savoir, l'expression artistique et la diffusion des progrès technologiques essentiels pour les économies axées sur le savoir ¹. Dans ce contexte, la PI devient un atout précieux que les entreprises peuvent utiliser de manière stratégique pour diminuer ou empêcher la concurrence.

Comme pour toute propriété privée, les titulaires d'une PI tirent profit de leur bien du fait qu'ils ont le droit d'empêcher les autres de l'utiliser. En tenant compte des particularités de la PI, il a été nécessaire, dans bien des cas à travers le monde, de prévoir un mécanisme légal permettant aux titulaires d'exercer leurs droits de propriété sur leur PI comme s'il s'agissait d'un autre type de bien.

Les lois sur la PI et sur la concurrence constituent deux éléments complémentaires de la politique gouvernementale qui favorisent l'efficience économique. Les lois sur la PI encouragent l'innovation et la diffusion technologique, en conférant des droits de propriété exécutoires aux créateurs de produits nouveaux et utiles, de technologies et d'œuvres originales. Les lois sur la concurrence peuvent servir à protéger ces éléments contre toute pratique anticoncurrentielle qui crée, maintient ou renforce une puissance commerciale ou fait autrement obstacle à une rivalité vigoureuse entre les entreprises.

Le Bureau de la concurrence a reçu un nombre croissant de demandes de renseignements sur la façon dont il traite la PI en vertu de la Loi sur la concurrence. Les présentes lignes directrices décrivent comment il perçoit les relations entre le droit de PI et le droit de la concurrence; on y explique également le cadre d'analyse dont il se sert pour évaluer des pratiques touchant la PI.

Les lignes directrices décrivent des situations où le Bureau, en application de la Loi sur la concurrence, imposerait des restrictions à des agissements anticoncurrentiels associés à l'exercice des droits de PI afin de préserver la concurrence sur le marché. La démarche du Bureau se fonde sur l'hypothèse que la loi s'applique en général aux comportements touchant la PI comme à ceux concernant les autres types de propriété.

Le Bureau suit le cadre général suivant lorsqu'il applique la Loi sur la concurrence à la PI :

Les circonstances où le Bureau peut appliquer la Loi sur la concurrence à des comportements touchant la PI ou les droits de PI entrent dans deux grandes catégories : celles qui supposent « plus que le simple exercice » d'un droit de PI et celles qui supposent seulement l'exercice d'un tel droit et rien d'autre. Le Bureau utilisera les dispositions générales de la Loi sur la concurrence pour traiter des premières et l'article 32 (recours spéciaux) dans le second cas.
Dans l'une ou l'autre éventualité, le Bureau ne présume pas que le comportement lui-même est anticoncurrentiel, qu'il est contraire aux dispositions générales de la Loi sur la concurrence ni qu'il devrait faire l'objet d'un recours prévu à l'article 32.
Le cadre analytique employé par le Bureau pour déterminer si l'exercice de droits à l'égard d'autres types de propriétés produit des effets anticoncurrentiels est assez souple pour s'appliquer à des pratiques touchant la PI, même si cette dernière présente d'importantes caractéristiques qui la distinguent de ces autres types de propriétés.
Lorsqu'un comportement touchant un droit de PI justifie un recours spécial prévu à l'article 32, le Bureau n'interviendra que dans les rares cas décrits dans les présentes lignes directrices et seulement dans la mesure où d'autres recours ne sont pas possibles en vertu de la loi pertinente en matière de PI.

Les circonstances de chaque violation présumée de la loi dicteront la façon dont le Bureau se servira de son pouvoir d'application discrétionnaire afin de répondre à toute présumée infraction à la Loi sur la concurrence. Par conséquent, les personnes qui envisagent de conclure une entente commerciale où une PI est en jeu devraient avoir recours aux services d'un conseiller juridique spécialisé en PI ou communiquer avec le Bureau lorsqu'elles cherchent à évaluer le risque que cette entente contrevienne à la Loi sur la concurrence. L'interprétation finale de la loi est du ressort des tribunaux et du Tribunal de la concurrence. Dans l'élaboration des présentes lignes directrices, le Bureau a pris en considération le contexte économique et technologique mondial, plus particulièrement la rapidité de l'évolution technologique dans de nombreuses industries. Il s'est aussi inspiré de son expérience passée en matière d'application, de la jurisprudence canadienne ainsi que de l'approche adoptée dans la 1995 Antitrust Guideline for the Licensing of Intellectual Property (Ligne directrice pour la concession de licences relatives à la propriété intellectuelle) publiée par le ministère américain de la Justice et la Federal Trade Commission (Commission fédérale du commerce) des États-Unis en 1995 et de l'attitude adoptée par d'autres autorités, notamment la Commission européenne. La suite du document est divisée en six parties :

la partie 2 traite des lois sur la PI et énumère les textes législatifs portant sur la question; on y examine l'objet du droit de la concurrence en précisant les articles de la Loi sur la concurrence qui touchent la PI;
la partie 3 décrit la relation entre la loi sur la PI et le droit de la concurrence;
la partie 4 résume les principes sous-tendant l'application des dispositions générales et de l'article 32 de la Loi sur la concurrence aux ententes commerciales où la PI entre en jeu;
la partie 5 décrit le cadre d'analyse du Bureau, compte tenu des caractéristiques particulières de la PI;
la partie 6 rappelle le mandat confié au Bureau, qui est de favoriser la concurrence, ce qui peut supposer l'intervention dans des situations où les droits de PI sont définis, renforcés ou étendus de façon inappropriée;
la partie 7 présente une série de scénarios hypothétiques illustrant la façon dont le Bureau appliquerait la Loi sur la concurrence à diverses pratiques touchant la PI.

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Partie 2 : Aperçu du droit de la propriété intellectuelle et du droit de la concurrence

2.1 Droit de la propriété intellectuelle

Les lois sur la propriété intellectuelle créent des droits privés ayant force exécutoire qui protègent à divers degrés la forme et (ou) le contenu de renseignements, d'expressions et d'idées. Elles visent principalement à définir la portée de ces droits et à déterminer dans quelles circonstances il y est porté atteinte.

Dans les présentes lignes directrices, les droits de PI désignent les droits accordés par la Loi sur le droit d'auteur, la Loi sur les brevets, la Loi sur les marques de commerce, la Loi sur les dessins industriels, la Loi sur les topographies de circuits intégrés et la Loi sur la protection des obtentions végétales.

La Loi sur le droit d'auteur protège l'auteur d'une oeuvre originale en lui accordant, pour une période limitée, le droit exclusif de reproduire ou de communiquer son oeuvre.
La Loi sur les brevets protège l'inventeur en lui concédant, pour une durée limitée, le droit exclusif d'utiliser ou de vendre le droit d'utiliser l'invention.
La Loi sur les marques de commerce permet l'enregistrement de marques distinctives et confère au propriétaire le droit exclusif d'employer sa marque.
Lorsqu'un dessin est enregistré, la Loi sur les dessins industriels confère au titulaire le droit de limiter la production et la vente des articles qui incorporent ce dessin.
La Loi sur les topographies de circuits intégrés confère des droits similaires pour les topographies qui sont des dessins de la disposition de circuits intégrés.

L'expression « droit de PI » s'applique également à tout droit de cette nature conféré par la common law et le Code civil du Québec, y compris les secrets commerciaux et les marques de commerce non déposées.

2.2 Droit de la concurrence

Le droit de la concurrence repose sur le principe fondamental suivant : l'intérêt public est le mieux servi lorsque les marchés sont concurrentiels. Les marchés concurrentiels sont socialement désirables parce qu'ils entraînent une allocation efficiente des ressources. Le droit de la concurrence cherche à empêcher les entreprises de créer, de renforcer ou de maintenir une puissance commerciale qui réduirait la concurrence sans offrir d'avantages économiques en compensation. La puissance commerciale désigne la capacité d'une entreprise à faire en sorte qu'une ou plusieurs variables de la concurrence, comme le prix, la qualité, la diversité, le service, la publicité ou l'innovation dévient des niveaux concurrentiels pendant assez longtemps ². Cependant, une entreprise ne déroge pas à la Loi sur la concurrence du fait qu'elle possède une puissance commerciale découlant uniquement d'un produit ou d'un procédé supérieur aux autres, qu'elle adopte une pratique commerciale novatrice ou d'autres raisons afin d'obtenir des résultats exceptionnels.

Les dispositions de la Loi sur la concurrence qui définissent les circonstances où l'intervention du Bureau dans les ententes commerciales, notamment celles qui concernent la PI, peut être justifiée pour préserver la concurrence portent sur les infractions criminelles et les affaires (civiles) susceptibles d'examen. Bon nombre de ces dispositions précisent que le Bureau, avant d'intervenir, doit établir que la conduite reprochée est susceptible de diminuer ou d'empêcher sensiblement ou indûment la concurrence.

Les infractions criminelles incluent le complot (article 45), le truquage des offres (article 47), le maintien des prix (article 61), la discrimination par les prix et les prix d'éviction (article 50) ainsi que certains types de publicité trompeuse et les pratiques commerciales déloyales qui y sont associées (articles 52 à 55)³.

Les dispositions relatives aux affaires civiles susceptibles d'examen ont trait aux agissements qui sont généralement favorables à la concurrence mais qui, dans certaines circonstances économiques, limitent la concurrence. Il s'agit par exemple de l'abus de position dominante (article 79), de l'exclusivité, des ventes liées et de la limitation du marché (article 77), du refus de vendre (article 75) et des fusionnements (article 92), ainsi que de la publicité trompeuse et des pratiques commerciales déloyales qui y sont associées (article 74). En règle générale, le Tribunal de la concurrence peut ordonner des mesures correctives en vertu de ces dispositions si cette conduite a vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence ⁴.

Quand un tribunal détermine qu'il y a eu violation d'une disposition criminelle de la Loi sur la concurrence, il peut infliger une amende, l'emprisonnement ou une ordonnance d'interdiction ⁵; de plus, les parties intéressées peuvent également intenter une poursuite privée en dommages-intérêts. Pour les affaires (civiles) susceptibles d'examen, il existe un certain nombre d'ordonnances à la disposition du Tribunal, dont certaines fixent des limites à l'exercice des droits de propriété. Par exemple, le Tribunal a déjà ordonné le dessaisissement d'éléments d'actif, notamment de la PI, dans le cadre d'un fusionnement susceptible à son avis d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, annulant ainsi les droits des titulaires d'acheter ou de céder leurs propriétés ⁶. De même, les mesures correctives prévues par les dispositions sur l'abus de position dominante ont inclus des ordonnances touchant la PI ⁷.

L'article 32, qui fait partie des mesures correctives à la Loi sur la concurrence prévoit divers recours spéciaux, confère à la Cour fédérale le pouvoir de rendre des ordonnances correctives, à la demande du procureur général, lorsqu'elle estime qu'une entreprise fait usage de ses droits d'exclusivité et privilèges exclusifs découlant d'un brevet, d'une marque de commerce, d'un droit d'auteur ou d'une topographie de circuit pour restreindre indûment le commerce ou diminuer la concurrence (la section 4.2 du présent document décrit les circonstances spécifiques où le Bureau peut demander au procureur général de présenter une demande en application de l'article 32).

Lorsque la Cour fédérale détermine qu'un recours spécial prévu à l'article 32 est justifié, elle peut déclarer nul tout accord ou licence relatif à cet usage anticoncurrentiel, ordonner la concession de licences d'exploitation des droits de PI, révoquer le droit en question ou enjoindre la prise d'autres mesures visant à empêcher l'usage anticoncurrentiel. Cette disposition accorde au procureur général le pouvoir d'intervenir dans bien des situations pour faire en sorte que ne soit pas empêchée ni diminuée indûment la concurrence au moyen de droits de PI protégés par la loi.

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Partie 3 : Relations entre la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence

3.1 Droits de propriété

Les droits de propriété privée forment la base de toute économie de marché. En effet, les propriétaires doivent être en mesure de profiter de la création et de l'utilisation de leur propriété en en tirant tous les avantages. Dans un libre marché, cet objectif est atteint grâce à l'octroi, au propriétaire, du droit d'interdire à des tiers d'utiliser son bien et de forcer ceux qui souhaitent en faire usage de négocier sur le marché puis de lui verser une récompense. Les gens sont ainsi incités à investir dans la mise en valeur de propriétés privées et à échanger ces biens, ce qui contribue au bon fonctionnement du marché.

3.2 Droit de la propriété intellectuelle

La PI possède des caractéristiques singulières qui font en sorte que le titulaire du droit peut difficilement restreindre l'accès physique à ce genre de propriété et, donc, exercer ses droits à cet égard. Le propriétaire d'un bien matériel peut le protéger contre toute utilisation non autorisée en prenant des mesures de sécurité appropriées, par exemple le mettre sous clé, mais il est ardu, voire impossible, pour le créateur d'une oeuvre artistique d'empêcher que son bien soit copié une fois qu'il a été montré ou distribué. D'autant plus que, dans le cas de la PI, le développement est souvent onéreux, mais la copie est aussi habituellement facile et peu coûteuse. Qui plus est, la PI est généralement non exclusive, c'est-à-dire que deux personnes ou plus peuvent l'utiliser en même temps : le fait qu'une entreprise emploie un nouveau procédé de fabrication n'empêche pas une autre d'y recourir. Par contre, un bien matériel ne peut servir à deux entités à la fois⁸.

Par conséquent, les lois sur la PI confèrent au titulaire d'une PI le droit d'empêcher unilatéralement des tiers d'utiliser son bien. Même si chaque loi sur la PI accorde ce droit à différents degrés et que le droit en question peut être soumis à des restrictions qui changent d'un texte législatif à l'autre, le titulaire d'une PI peut en maximiser la valeur par le commerce et l'échange sur le marché. Ce droit de tirer les bénéfices de la PI stimule l'incitatif à l'investissement et à l'innovation future en matière de PI comme à l'égard d'autres types de biens privés. En général, à l'exception des protections accordées aux marques de commerce non déposées et à d'autres droits prévus par la common law, la PI ne jouit d'aucune autre protection légale en dehors des lois en la matière.

3.3 Droit de la concurrence

Puisque le droit d'exclusion qui réside au coeur des droits de propriété privée est nécessaire à la mise en place de marchés efficients et concurrentiels, l'application de la Loi sur la concurrence ne brime que rarement l'exercice de ce droit fondamental. Les mesures d'application prises en vertu de la Loi sur la concurrence peuvent être justifiées seulement lorsqu'une pratique anticoncurrentielle crée, renforce ou maintient une puissance commerciale.

3.4 Relations

Les lois sur la PI et sur la concurrence constituent des éléments nécessaires au fonctionnement efficient du marché. Les premières accordent des droits de propriété, comparables à ceux associés aux autres types de biens, et incitent de la sorte les titulaires à créer et à mettre en valeur leur propriété intellectuelle tout en les encourageant à en faire usage et à la diffuser avec efficience sur le marché. L'application de la Loi sur la concurrence à des pratiques mettant en jeu la PI peut empêcher qu'un comportement anticoncurrentiel nuise à la production et à la diffusion efficientes de produits et de technologies et à la création de nouveaux produits. Faire la promotion d'un marché concurrentiel par l'application de lois sur la concurrence reste donc compatible avec les objectifs sous-tendant les lois sur la PI.

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Partie 4 : Application de la Loi sur la concurrence aux pratiques touchant la PI

4.1 Aperçu

De façon générale, le Bureau procède à une analyse en cinq étapes lorsqu'il veut déterminer si un préjudice est susceptible d'être causé à la concurrence⁹ par une transaction ou par un aspect des activités d'une entreprise :

il précise la nature de la transaction ou de la pratique en cause¹⁰;
il définit les marchés pertinents;
il détermine si les entreprises faisant l'objet de l'enquête possèdent une puissance commerciale; en analysant le degré de concentration et les conditions d'entrée sur les marchés pertinents ainsi que d'autres facteurs;
il détermine si la transaction ou la pratique en cause pourrait empêcher ou réduire indûment ou sensiblement la concurrence dans les marchés pertinents;
il tient compte, le cas échéant, de toute justification fondée sur l'efficience.

Cette analyse s'applique à toutes les industries et à toutes les catégories de transactions et de pratiques commerciales, car sa souplesse permet de tenir compte des différentes caractéristiques de la protection accordée à la PI de même que des différences entre la PI et d'autres catégories de biens. Ainsi, le Bureau tient compte des différences entre les diverses formes de protection accordée à la PI lorsqu'il définit le marché pertinent et détermine l'existence de la puissance commerciale d'une entreprise. Par ailleurs, bien que les droits de PI sur un produit ou un procédé spécifique soient souvent créés et protégés par une loi et qu'ils diffèrent, par conséquent, des autres formes de droits de propriété, le droit d'empêcher une autre personne d'utiliser un produit ou un procédé n'accorde pas nécessairement une puissance commerciale au propriétaire. Ce n'est qu'après avoir défini le marché pertinent et examiné des facteurs tels la concentration, les obstacles à l'entrée et l'évolution technologique que le Bureau peut conclure si le titulaire d'un droit de PI valide jouit d'une puissance commerciale. L'existence de plusieurs substituts véritables au droit de PI ainsi que la forte probabilité que d'autres acteurs entrent sur le marché (en innovant malgré une position solidement établie en apparence) inciteraient probablement le Bureau à conclure que la PI n'a pas conféré de puissance commerciale à son propriétaire.

L'analyse effectuée par le Bureau peut révéler que le titulaire d'une PI possède effectivement une puissance commerciale. Normalement, il faut qu'une entreprise adopte un comportement anticoncurrentiel visant à créer, renforcer ou maintenir une puissance commerciale pour qu'on considère qu'une infraction à la Loi sur la concurrence a été commise. Là encore, conformément à son approche à l'égard des autres types de biens, le Bureau ne pourra juger que le propriétaire de la PI a enfreint la Loi sur la concurrence s'il tire sa puissance commerciale uniquement du fait qu'il possède un produit ou un procédé de qualité supérieure, qu'il adopte une pratique commerciale novatrice ou d'autres raisons afin d'obtenir des résultats exceptionnels.

C'est habituellement par l'octroi de licences que le propriétaire d'une PI autorise d'autres personnes à l'utiliser. Dans la grande majorité des cas, cet octroi favorise la concurrence parce qu'il facilite l'utilisation généralisée d'un droit de PI de valeur par d'autres parties¹¹. Lorsqu'il évalue l'effet d'un accord de licence sur la concurrence, le Bureau cherche à déterminer si les modalités de cet accord de licence servent à créer, renforcer ou maintenir la puissance commerciale du concédant ou du licencié. Le Bureau ne considère pas anticoncurrentiels les accords de licence relatifs à la PI sauf s'ils réduisent la concurrence à un niveau inférieur à ce qui aurait existé en l'absence de tels accords de licence.

4.2 Principes de mise en application

Plusieurs dispositions de la Loi sur la concurrence traitent précisément des droits de PI¹². Les circonstances dans lesquelles le Bureau pourra appliquer la Loi sur la concurrence aux pratiques anticoncurrentielles touchant la PI ou les droits de PI se regroupent dans deux grandes catégories : celles où les pratiques anticoncurrentielles représentent plus que le simple exercice d'un droit de PI ou celles où il est strictement question de l'exercice de ce droit et rien de plus. Les dispositions générales de la Loi sur la concurrence portent sur la première, tandis que l'article 32 (recours spéciaux) s'applique à la seconde. L'approche adoptée par le Bureau est conforme au paragraphe 79(5), qui reconnaît que le simple exercice d'un droit de PI ne constitue pas une pratique anticoncurrentielle¹³, mais admet la possibilité que, dans les circonstances particulières définies à l'article 32, cet exercice peut soulever des doutes sur le plan de la concurrence¹⁴.

4.2.1 Dispositions générales

Selon les dispositions générales de la Loi sur la concurrence, le seul fait d'exercer un droit de PI ne constitue pas un motif de préoccupation. Le Bureau définit le simple exercice d'un droit de PI comme étant le droit exclusif du titulaire d'empêcher d'autres personnes d'utiliser son bien, y compris le droit d'utilisation de la PI, le droit de ne pas utiliser la PI et le droit de ne pas accorder à d'autres personnes le droit d'utiliser la PI (essentiellement, le refus de concéder une licence).

Peu importe ses incidences sur la concurrence, l'exercice exclusif d'un droit de PI ne contrevient pas aux dispositions générales de la Loi sur la concurrence. Prétendre le contraire pourrait avoir pour effet d'annuler les droits de PI et de faire perdre ou de compromettre les avantages socio-économiques, culturels et éducatifs que ces droits ont produits. Le Bureau ne pourrait partager une telle vision, car il estime essentiellement que les lois applicables à la PI et à la concurrence sont généralement complémentaires par nature. Par conséquent, le Bureau applique les dispositions générales de la Loi sur la concurrence lorsque des droits de PI constituent le fondement des arrangements conclus entre des entités indépendantes, qu'il s'agisse d'un transfert, d'un accord de licence ou d'une entente visant l'utilisation ou l'exercice de droits de PI, et quand les dommages qui auraient été causés à la concurrence découlent de tels arrangements plutôt que de situations où il n'est question que du simple exercice d'un droit de PI et rien de plus.

Pareille interprétation de la Loi sur la concurrence peut imposer des limites au propriétaire d'une PI lorsqu'il doit déterminer à qui et de quelle manière il concède une licence, transfère ou cède la PI, mais elle ne remet pas en question ses droits fondamentaux à cet égard. Lorsque le propriétaire du droit de PI octroie une licence, transfère ou vend la PI à une entreprise ou à un groupe d'entreprises qui, n'eût été de cet arrangement, auraient représenté des concurrents réels ou potentiels et lorsque cet arrangement crée, renforce ou maintient la puissance commerciale du propriétaire, le Bureau peut tenter de contester cet arrangement en vertu de l'article applicable de la Loi sur la concurrence¹⁵. La partie 7 du présent document contient une série de cas hypothétiques illustrant l'approche du Bureau en examinant l'octroi de licences, le transfert ou la vente de PI selon la Loi sur la concurrence.

Cette démarche est conforme aux décisions Télé-Direct¹⁶ et Warner¹⁷ dans lesquelles le Tribunal de la concurrence affirme que le simple exercice du droit de PI de refuser d'octroyer une licence au plaignant ne constitue pas une pratique anticoncurrentielle. Dans la décision Télé-Direct, le Tribunal a indiqué que les dommages susceptibles d'être causés à la concurrence devaient découler d'autre chose que du simple refus d'octroyer une licence¹⁸.

Cette approche en matière d'application repose sur le principe selon lequel les avantages commerciaux découlant de l'exploitation d'une PI doivent être en grande partie déterminés par les conditions du marché et par les avantages relatifs conférés par un droit de PI. Le Bureau peut intervenir lorsqu'une entreprise profite de la protection accordée à la PI pour se livrer à des agissements qui créent, renforcent ou maintiennent une puissance commerciale interdite par la Loi sur la concurrence.

Lorsque deux ou plusieurs entreprises adoptent une pratique qui empêche ou diminue la concurrence, le dommage concurrentiel qui en résulte provient clairement de quelque chose de plus que le simple exercice du droit de refuser l'autorisation d'utiliser le droit de PI. Dans la mesure où des pratiques telles que le complot¹⁹, le truquage des offres, l'abus conjoint de position dominante, les ententes relatives à la répartition des marchés et les fusionnements entravent la concurrence entre les entreprises offrant des produits ou des services de substitution réels ou potentiels, l'existence d'une PI ne devrait pas constituer une circonstance atténuante. De telles pratiques doivent faire l'objet d'un examen en vertu des dispositions générales pertinentes de la Loi sur la concurrence.

Le transfert des droits de PI qui limite ou d'empêche la concurrence représente une autre situation dans laquelle le dommage concurrentiel est causé par autre chose que le simple exercice du droit de refuser l'autorisation d'utiliser le droit de PI. Citons par exemple le cas du concédant qui lierait un produit non exclusif au produit protégé par son droit de PI ou celui d'une entreprise qui réussirait, au moyen d'un contrat d'exclusivité, à étendre sa puissance commerciale au-delà de la durée du brevet qu'elle détient.

Lorsque le propriétaire d'une PI refuse d'accorder à d'autres personnes l'utilisation de ses droits de PI, le dommage concurrentiel qui en résulte peut être causé par autre chose que par l'exercice du droit d'exclusion. Par exemple, si une entreprise acquérait une position dominante en cumulant des droits de PI, qu'elle refusait de concéder des licences et qu'elle réduisait ou empêchait la concurrence sur les marchés pertinents, le Bureau considérerait l'accumulation des droits et le refus de concéder des licences comme des pratiques anticoncurrentielles, et il examinerait la question en vertu de l'article 92 ou de l'article 79 de la Loi sur la concurrence. En effet, sans cette accumulation de droits, le refus du détenteur d'un droit de PI d'octroyer des licences ne serait probablement pas suffisant pour représenter une source de préoccupation (voir l'exemple 8). De même, une entreprise qui met fin aux licences concédées à d'autres entreprises utilisant l'objet de la licence comme intrant essentiel soulèverait des interrogations à la lumière des dispositions générales de la Loi sur la concurrence si le concédant a laissé entendre aux licenciés qu'ils jouiraient d'un droit d'utilisation continu et que l'annulation des licences a entravé la concurrence. Dans un tel cas, le dommage concurrentiel découlerait à la fois de l'attente relative à l'utilisation continue chez les licenciés et du refus ultérieur d'accorder un droit d'utilisation de la PI et non pas du simple exercice du droit de refuser d'octroyer des licences associées à la PI (voir l'exemple 7.1 et 7.2).

4.2.2 Application d'autres dispositions de la loi - Article 32 ²⁰

Seul l'article 32, dans la partie de la Loi sur la concurrence concernant les recours spéciaux, prévoit la possibilité que le simple exercice d'un droit de PI puisse constituer un motif de préoccupation et inciter le Bureau à demander au procureur général d'exercer un recours spécial devant la Cour fédérale.

Le Bureau ne fait présenter un recours relatif à l'exercice restrictif d'un droit d'exclusion en vertu de l'article 32 qu'en présence des circonstances mentionnées dans cet article et lorsque le dommage présumé à la concurrence découle directement et uniquement de l'exclusion. La Cour fédérale doit alors soupeser les intérêts du propriétaire de la PI par rapport au droit du public à une libre et juste concurrence. Généralement, le Bureau recommande que le procureur général présente une demande à la Cour fédérale en vertu de l'article 32 lorsque, à son avis, la loi pertinente en matière de PI n'offre aucun autre recours valable.

La mise en application en vertu de l'article 32 exigent une preuve de l'existence de restrictions commerciales indues ou d'une diminution de la concurrence. Le Bureau s'attend à ce que de telles mesures soient nécessaires seulement dans certaines circonstances bien précises. Le Bureau détermine si l'exercice d'un droit de PI correspond à ces circonstances en procédant à une analyse en deux étapes.

Le Bureau doit d'abord déterminer si le simple exercice du droit d'exclusion (habituellement le refus d'octroyer des licences de PI) a causé un dommage concurrentiel considéré important sur un marché pertinent différent ou plus vaste que l'objet de la PI. Les conditions fixées à cette première étape de l'examen ne sont remplies que si les facteurs suivants sont réunis :

(i) le titulaire de la PI occupe une position dominante sur le marché pertinent, ou
(ii) la PI représente une ressource ou un intrant essentiel pour les entreprises participant au marché pertinent -- c'est-à-dire que la présence de cette PI empêche d'autres entreprises d'entrer sur le marché en question.

Le Bureau établit ensuite si les mesures correctives prévues à l'endroit du titulaire du droit de PI pourraient nuire aux incitatifs à investir dans la recherche et le développement dans le domaine économique. Il faut prouver l'existence d'au moins un des facteurs suivants :

(iii) l'innovateur a engagé des dépenses peu importantes pour créer la PI; ou
(iv) le refus d'octroyer des licences de PI nuit à l'innovation.

Si les facteurs (i) et (ii) sont présents, le Bureau conclura que la PI est à l'origine de la situation de position dominante sur le marché pertinent et que d'autres concurrents ne pourraient participer sur ce marché que s'ils pouvaient avoir accès à la PI. Lorsque l'existence de l'un ou l'autre des facteurs (iii) et (iv) est établie, donc le Bureau conclura que le recours spécial exercé ne nuirait pas aux mesures d'incitation à la recherche et au développement.

Le Bureau reconnaît que l'existence de tous les facteurs examinés dans ces deux étapes ne pourrait être établie qu'en de très rares circonstances. Un exemple dans lequel les conditions de la première étape pourraient être remplies est celui d'une industrie de réseau²¹, où l'effet conjugué de la protection accordée à la PI et des effets positifs importants associés à la taille du réseau peuvent créer ou consolider la position de dominance sur le marché. Dans une telle situation, les droits de PI et les effets externes du réseau peuvent agir conjointement avec le résultat de créer des normes de facto pour l'industrie. La normalisation signifie que les concurrents ont besoin de la technologie protégée pour que leurs produits soient des options réelles. La protection accordée à la PI peut effectivement avoir pour effet d'empêcher d'autres personnes d'entrer sur le marché et d'y exercer leurs activités²². Toutefois, le Bureau devrait quand même s'assurer que les mesures prévues à l'article 32 n'ont pas d'effets négatifs sur les incitatifs en matière d'investissements dans la recherche et le développement avant de demander au procureur général d'obtenir une mesure corrective spéciale de la Cour fédérale (voir l'exemple 9).

4.2.3 Questions sortant du cadre de la Loi sur la concurrence

L'élargissement illicite d'un droit de PI pourrait représenter un exemple de comportement anticoncurrentiel. Ainsi, le titulaire d'une PI pourrait prétendre que son brevet protège des produits qui ne font pas l'objet du brevet original sinon, le Bureau pourrait recevoir des plaintes affirmant que l'atteinte à un droit de PI légitime est justifiée pour des raisons concurrentielles. Il vaut mieux laisser aux autorités compétentes en matière de PI le soin de résoudre de tels différends conformément aux textes de loi applicables (voir l'exemple 1).

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Partie 5 : Cadre d'analyse dans le contexte de la PI

Comme il a été précisé à la section 4.1 ci-dessus, la méthode d'analyse du Bureau est suffisamment souple pour tenir compte des caractéristiques particulières de la PI ainsi que des différences sur le plan de la portée et de la durée de la protection dont s'assortissent les droits de PI. Voici en gros comment le Bureau tient compte de ces facteurs lorsqu'il analyse une transaction ou un comportement en affaires qui met en jeu la PI.

5.1 Marchés pertinents

La définition d'un marché pertinent fournit un outil précieux pour mesurer la puissance commerciale²³. Lorsqu'on se préoccupe de l'effet anticoncurrentiel prospectif, c'est-à-dire que cet effet est susceptible de se produire dans l'avenir²⁴, les marchés pertinents sont habituellement définis au moyen du critère du « monopoleur hypothétique »²⁵.

Lorsqu'on craint une baisse de la concurrence rétrospective²⁶, c'est-à-dire que la conduite a déjà eu un effet anticoncurrentiel, l'application du critère du monopoleur hypothétique pourrait amener des conclusions erronées quant à l'existence de substituts et d'une puissance commerciale. Par conséquent, le Bureau prendra en considération l'incidence du comportement anticoncurrentiel présumé avant le déclenchement de son enquête dans l'évaluation du marché pertinent. Dans ce contexte, le Bureau analysera simultanément la définition du marché et les effets sur la concurrence (voir l'exemple 2).

Dans le cas d'une transaction ou d'une pratique touchant une PI, le Bureau utilisera vraisemblablement les critères suivants pour définir le marché pertinent : le savoir-faire ou les connaissances intangibles à la base de la PI; le procédé sur lequel se fonde la PI; le produit final ou intermédiaire résultant des extrants de la PI ou incluant la PI.

La définition d'un marché en fonction d'un savoir-faire ou de connaissances intangibles joue probablement un rôle important quand les droits de PI sont traités séparément de toute technologie ou de tout produit dans lesquels les connaissances ou le savoir-faire sont utilisés. Considérons, par exemple, un fusionnement entre deux entreprises qui accordent toutes deux des licences d'utilisation du savoir-faire relatif à un procédé technologique breveté comparable à plusieurs entreprises indépendantes qui se servent ensuite de ces brevets pour mettre au point leurs propres procédés. Un tel fusionnement peut réduire la concurrence sur le marché pertinent si les connaissances qui résident à la base des technologies brevetées des deux entreprises sont des substituts proches, s'il n'y a aucune ou seulement un petit nombre de technologies de remplacement comparables, et s'il existe des obstacles à l'entrée suffisamment élevée pour la mise au point d'approches conceptuelles susceptibles de remplacer celles des entreprises en cours de fusionnement. Cette dernière condition peut se présenter si la portée des deux brevets protégeant le savoir-faire est suffisamment vaste pour empêcher quiconque d'innover malgré ces technologies brevetées ou si l'acquisition d'un tel savoir-faire exige des connaissances ou des éléments d'actif spécialisés que seules les deux entreprises en cours de fusionnement possèdent et qu'aucun concurrent ne pourrait mettre au point ou obtenir en moins de deux ans.

Dans les cas concernant l'octroi de licences relatives à une PI, le Bureau considère généralement que la licence fixe les modalités régissant l'utilisation de la PI par les titulaires de licences. Le Bureau ne définit pas un marché pertinent sur la base de la licence, mais plutôt en fonction de ce qui est réellement protégé par les droits accordés au titulaire de licence (voir l'exemple 7.1).

En général, le Bureau ne définit pas les marchés seulement d'après les activités de recherche et de développement ou les efforts d'innovation. Habituellement, le Bureau mettra au point les effets sur les prix ou sur la production. Les agissements qui réduisent directement l'effort d'innovation des entreprises faisant l'objet de l'examen ou qui restreignent ou empêchent l'innovation de la part d'autres entreprises peuvent se révéler anticoncurrentiels s'ils rendent moins probable l'entrée d'autres concurrents sur le marché. La ou les définitions appropriées du marché pertinent dépeindront spécifiquement des connaissances ou du savoir-faire, des procédés ou des biens finaux ou intermédiaires vers lesquels l'effort d'innovation est dirigé.

5.2 Puissance commerciale

La croissance potentielle d'une puissance commerciale sur le marché pertinent résultant d'agissements ou de transactions relatives à une PI dépend d'un certain nombre de facteurs dont le degré de concentration, les conditions d'entrée, le rythme d'évolution technologique, la capacité des entreprises de passer outre aux positions solidement établies en apparence et les effets horizontaux éventuels sur le marché²⁷. L'ordre dans lequel le Bureau évalue les différents facteurs peut varier selon l'article de la Loi sur la concurrence qui est invoquée pour examiner la transaction ou la pratique en question, ainsi qu'en fonction de la situation sur le marché pertinent.

5.2.1 Concentration du marché

Le Bureau étudie la concentration du marché pour évaluer initialement le degré de concurrence sur le marché pertinent. En général, plus le nombre d'entreprises dans le marché pertinent est élevé, moins il est probable qu'une d'entre elles agissant unilatéralement ou qu'un groupe d'entreprises agissant de concert puisse maintenir ou accroître sa puissance commerciale au moyen de la transaction ou de la pratique examinée. Cependant, un degré de concentration élevé sur un marché pertinent n'amènera pas automatiquement le Bureau à conclure que la transaction ou la conduite entraînera la création, le maintien ou l'augmentation de la puissance commerciale. C'est particulièrement vrai dans le cas d'industries où les obstacles à l'entrée sont faibles, où la technologie évolue rapidement et où les entreprises ont tendance à innover malgré des technologies qui contrôlaient auparavant une part importante du marché.

La méthode employée par le Bureau afin de mesurer la concentration sur un marché pour des produits intermédiaires ou finaux comporte habituellement le calcul des parts des entreprises considérées comme des participantes réelles au marché pertinent. Il s'agit des entreprises offrant des produits qui sont des substituts du point de vue de la demande ainsi que celles qui peuvent être des substituts du point de vue de l'offre sur le marché, c'est-à-dire celles qui réagissent à une augmentation de prix sur le marché pertinent en moins d'un an et avec un investissement minimal²⁸. Les entreprises incapables de réagir dans ce délai ou dont l'entrée exige des investissements importants sont prises en considération au cours de l'analyse de la facilité d'entrée.

Le Bureau ne conteste généralement pas les agissements d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises dont la part de marché est inférieure à 35 %. Même une part de marché qui dépasse ce seuil ne prouve pas nécessairement qu'il existe une puissance commerciale ou des effets anticoncurrentiels : mais elle dénote plutôt des circonstances qui peuvent justifier un examen approfondi. La part de marché peut être calculée selon la production totale réelle, les ventes totales (en dollars ou en unités) ou la capacité de production totale (utilisée ou non)²⁹ ³⁰. Toutefois, certains de ces facteurs peuvent être difficiles à évaluer lorsqu'une PI est en jeu. Par conséquent, l'évaluation de la puissance commerciale réalisée par le Bureau sera vraisemblablement centrée sur des facteurs qualitatifs comme les conditions d'entrée sur le marché, le fait que la mise en valeur d'une PI engendre une évolution technologique rapide, l'opinion des acheteurs, des participants au marché ainsi que des experts de l'industrie et de la technologie.

5.2.2 Facilité d'entrée

Le Bureau examine également la facilité d'entrée sur le marché pour déterminer s'il est probable que de nouveaux entrants puissent restreindre la création, le maintien ou l'augmentation de la puissance commerciale qui pourrait résulter de transactions relatives à la PI. Les conditions d'entrée jouent fréquemment un rôle plus critique que la concentration du marché dans l'évaluation des effets concurrentiels résultant de la PI. Par exemple, des indices d'une évolution technologique rapide et la possibilité que des entreprises puissent innover malgré des positions solidement établies en apparence deviennent d'importantes considérations qui peuvent éliminer toute préoccupation relative à la concurrence dans bien des cas.

Le Bureau prend également en considération la mesure dans laquelle une pratique ou une transaction élève ou a élevé des obstacles à l'entrée ou a poussé ou pousse les concurrents à se retirer du marché (voir les exemples 3.2 et 4)³¹. L'entrée sur des marchés où la PI joue un rôle important peut s'avérer difficile en raison des coûts irrécupérables associés à la mise en valeur d'actifs comprenant des connaissances spécialisées. De plus, même sans tenir compte de quelque pratique que ce soit, les droits de PI peuvent contribuer à renforcer les obstacles à l'entrée³².

5.2.3 Effets horizontaux

Dans son examen des effets sur la concurrence d'agissements qui mettent en jeu un droit de PI, qu'il s'agisse d'une transaction, d'un accord de licence ou d'une autre forme quelconque d'entente contractuelle, le Bureau cherche à déterminer si les agissements produiront des effets horizontaux anticoncurrentiels. Une pratique exerce un effet horizontal si elle entraîne des conséquences pour les autres entreprises qui produisent ou qui pourraient produire des substituts (voir les exemples 3.1, 3.2 et 3.3).

Même si un arrangement - par exemple l'acquisition de magasins de chaussures au détail par un fabricant ou l'octroi d'une licence par un parolier à un interprète relativement aux paroles d'une chanson - est de nature verticale, il peut tout de même produire des effets horizontaux sur un marché pertinent (voir l'exemple 4). Si l'arrangement est vertical, le Bureau cherche alors à déterminer s'il en résultera vraisemblablement des effets horizontaux sur le vendeur du produit ou l'acheteur.

5.3 Effets anticoncurrentiels

Il faut qu'il y ait des effets horizontaux pour que le Bureau puisse conclure qu'une transaction ou une pratique est anticoncurrentielle. À cet égard, le Bureau détermine si l'arrangement accroît la capacité d'une entreprise d'exercer une puissance commerciale, que ce soit de façon unilatérale ou d'une manière concertée, notamment, par rapport à l'établissement des prix ou à la production.

Ces effets horizontaux peuvent être anticoncurrentiels si la transaction ou la pratique fait augmenter les coûts des concurrents, par exemple, dans le cas où elle leur bloquerait l'accès à certains intrants importants ou accroît les coûts qu'ils doivent engager pour se les procurer. La concession de licences relatives à des PI qui comprennent la vente du droit d'utilisation d'une PI par une entreprise à une autre est verticale par nature, mais elle peut avoir des effets horizontaux, surtout dans le cas où, sans l'accord de licence, les deux entreprises auraient été des concurrents réels (voir l'exemple 4). De plus, une transaction ou un comportement qui entraîne une baisse des activités d'innovation serait anticoncurrentiel s'il empêchait toute concurrence future sur le marché d'un produit ou d'un procédé.

5.4 Considérations d'efficience

Un des objectifs fondamentaux du droit de la concurrence consiste à favoriser l'utilisation efficiente des ressources grâce à une concurrence vigoureuse. Cependant, il peut arriver qu'une restriction apparente de la concurrence puisse mener à une utilisation plus efficiente des ressources, particulièrement dans le cas d'arrangements et de transactions mettant en cause une PI qui sont verticaux par nature et conjuguent des facteurs complémentaires. Il arrive aussi que la création ou l'augmentation de la puissance commerciale se justifie par les gains en efficience qui en découlent. De fait, ce principe est compatible avec la protection qu'offrent les lois en matière de PI, qui visent à favoriser une efficience et une concurrence dynamique en facilitant la création d'oeuvres ou de procédés utiles qui engendrent un accroissement à long terme du choix des produits, de la qualité, de la production et de la productivité. En stimulant les investissements, les lois en matière de PI accordent aux oeuvres protégées une exclusivité qui peut se traduire par une puissance commerciale temporaire. Par conséquent, le Bureau considérera autant les conséquences à long terme qu'à court terme sur l'efficience des agissements ou d'une transaction lorsqu'il analyse les gains en efficience à la lumière d'une PI.. Ces gains sont reconnus de façon explicite à l'article 96 de la Loi sur la concurrence³³. De plus, selon les dispositions qui visent l'abus de position dominante (article 79), l'exclusivité, les ventes liées et la limitation du marché³⁴ (article 77), les défenses fondées sur l'efficience et la justification commerciale peuvent être pertinentes lorsqu'on cherche à déterminer si une pratique est anticoncurrentielle ou non³⁵.

Si le Bureau conclut qu'un fusionnement donnera probablement lieu à des effets anticoncurrentiels, il analyse ensuite les gains en efficience pour savoir s'ils contrebalancent les effets anticoncurrentiels. Le cas échéant, il suit alors les lignes directrices sur les fusionnements pour évaluer l'effet net sur le ou les marchés pertinents, en déterminant si les avantages du point de vue de l'efficience sont suffisants pour compenser les dommages causés à la concurrence.

Pour déterminer si une pratique relative à une PI empêche ou diminue sensiblement la concurrence de la manière prévue dans les dispositions sur l'abus de position dominante, l'exclusivité, les ventes liées ou la limitation du marché, le Bureau tient compte des effets favorisant la concurrence qui découlent de cette pratique (gains en efficience ou justification commerciale). Par exemple, un accord de licence entre le propriétaire d'une PI et un distributeur peut restreindre la concurrence intramarque, mais en même temps favoriser la concurrence intermarques. Un accord de licence entre deux concurrents potentiels peut également entraîner la mise au point d'un produit qui n'aurait pas existé autrement, dans chaque cas, la concurrence sur le marché pourrait s'accroître³⁶.

Le Bureau détermine aussi s'il existe des moyens raisonnables d'obtenir les gains en efficience d'une manière moins néfaste pour la concurrence. Si c'est le cas, l'effet anticoncurrentiel de la transaction ou de la pratique sera comparé aux autres options. Pour procéder à cette comparaison, le Bureau ne tente pas de découvrir toutes les possibilités qui existent du point de vue théorique pour réaliser ces gains en efficience. Il considère seulement les options pouvant être réalisées par l'entreprise analysée et qui sont conformes aux droits de PI qu'elle possède. Le Bureau prend également en considération les effets que les autres options auraient sur la capacité de l'entreprise d'exercer ses droits de PI.

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Partie 6 : Promotion de la politique de concurrence

Le Bureau peut invoquer son mandat, soit promouvoir la concurrence et l'affectation efficiente des ressources, pour intervenir dans les discussions et les débats sur les politiques qui abordent le champ d'application, la définition, l'étendue et la durée des droits de propriété intellectuelle. Le Bureau peut également intervenir dans les causes entendues en Cour fédérale et en Cour supérieure au sujet du champ d'application, de la portée ou de l'existence d'une protection de la PI. Dans d'autres instances, si le Bureau estime que des droits de PI sont définis, renforcés ou étendus de façon inopportune, il peut intervenir et présenter des observations relatives à la protection que devraient recevoir les droits de propriété intellectuelle.

La partie 7 du présent document décrit des situations hypothétiques illustrant la démarche du Bureau dans l'application de la loi.

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Partie 7 : Application du droit de la concurrence à la PI : exemples fictifs

Exemple 1 : Atteinte présumée à un droit de PI

FISC est un fabricant de logiciel qui assure la production et la distribution d'un programme de gestion des impôts perfectionné et complexe, destiné à aider les particuliers dans leur planification fiscale. Comme il est de coutume dans l'industrie du logiciel, FISC attribue un numéro de série à chaque copie de son programme qu'elle distribue. Le client peut s'enregistrer auprès de FISC en donnant le numéro de série inscrit sur l'emballage et certains renseignements personnels. FISC offre des mises à niveau occasionnelles de son produit pour tenir compte des modifications apportées aux lois fiscales ainsi que de l'évolution technologique, et les utilisateurs doivent être enregistrés pour les recevoir, moyennant des frais modiques. Si l'entreprise constate qu'un numéro de série est employé plus d'une fois, elle sait que son logiciel a été reproduit illégalement. Elle est bien consciente qu'un numéro de série n'empêchera pas les copies illicites, mais qu'il s'agit néanmoins d'un outil de détection incitant les gens à ne pas copier le logiciel. FISC vend son produit depuis quelques années et est maintenant largement reconnue comme un des principaux fabricants de logiciels pour la gestion des impôts.

Il y a plus de deux ans, un membre important de l'équipe de génie logiciel de FISC a décidé de fonder sa propre entreprise, appelée LOGIFISC. Celle-ci vient de lancer son propre logiciel de gestion des impôts qui doit être utilisé de concert avec le produit de FISC. La nouvelle entreprise a conçu son programme de manière à ce qu'il serve d'interface graphique au logiciel de FISC. En outre, des changements relativement mineurs apportés aux lois fiscales peuvent être intégrés dans le produit de LOGIFISC. Par conséquent, les gens qui possèdent déjà le logiciel de FISC n'ont plus besoin d'obtenir des mises à niveau de FISC : ils achètent plutôt le produit de LOGIFISC à un prix beaucoup plus bas et peuvent continuer à acheter des mises à niveau de cette dernière.

FISC a déclaré publiquement que LOGIFISC a certainement violé son droit d'auteur puisqu'il lui aurait été impossible de créer son logiciel sans avoir eu accès au code source de FISC. Malgré ces affirmations, FISC n'a pas intenté de poursuite contre LOGIFISC, mais a décidé de présenter une plainte officielle au Bureau en prétendant que la conduite de la nouvelle entreprise constituait une tentative d'éviction, car elle nuisait à la politique de FISC axée sur les numéros de série en faisant en sorte qu'il soit moins utile pour les utilisateurs de s'enregistrer auprès de FISC. Celle-ci affirme aussi que, depuis l'arrivée du produit de LOGIFISC sur le marché, son programme a été fréquemment piraté et, par conséquent, que le marché pour son produit avait disparu.

Analyse

Le Bureau conclurait probablement que l'atteinte possible au droit d'auteur de FISC par LOGIFISC réside au coeur du litige. Par conséquent, le Bureau informerait FISC qu'à son avis la question ne soulève aucune question du point de vue de la Loi sur la concurrence et lui suggérerait d'obtenir des conseils juridiques sur d'autres recours qu'elle pourrait exercer, le cas échéant.

Exemple 2 : Fixation des prix

Trois entreprises ayant chacune développée des techniques brevetées différentes offrent des interventions de chirurgie esthétique concurrentes. Les trois interventions nécessitent plusieurs visites à une clinique privée sur une période de six mois, ne produisent aucun effet secondaire indésirable et présentent des taux de succès à peu près égaux. La seule solution de rechange à ces interventions consiste à prendre un médicament coûteux qui produit des effets secondaires indésirables chez certains patients. Les trois entreprises se sont entendues sur un prix minimal pour l'intervention et sur l'imposition de frais minimaux en vue de l'octroi de licences à des tiers. Avant que l'entente ne soit conclue, l'intervention était pratiquée pour des honoraires moyens de 5 000 $. Depuis l'entente, les honoraires se situent aux alentours de 8 000 $ en moyenne.

Analyse

Le Bureau examinerait sans doute cet accord à la lumière de l'article 45 de la Loi sur la concurrence.

Afin de déterminer le marché pertinent, le Bureau rechercherait, entre autre, des preuves directes d'exploitation de la puissance commerciale, par exemple, la majoration des prix de 3 000 $ après l'entente sur le prix minimal. Le Bureau pourra conclure qu'il s'agit là d'une preuve directe montrant que les trois interventions chirurgicales se trouvent sur un même marché pertinent et que les parties exercent collectivement une puissance commerciale.

Le Bureau serait aussi à la recherche de preuves que les trois entreprises avaient l'intention bien arrêtée de conclure l'accord, qu'elles en connaissaient les modalités et qu'elles savaient ou auraient dû savoir qu'il réduirait indûment la concurrence. Il tenterait également de déterminer l'effet de l'accord en évaluant, plus précisément, dans quelle mesure celui-ci a accru la puissance commerciale que possédaient les entreprises. Si le Bureau détermine que les trois entreprises représentent 100 % du marché et que leurs brevets entravent l'accès au marché pertinent, il conclurait vraisemblablement que l'intention objective et l'effet probable de l'accord de prix minimal était de créer ou d'accroître une puissance commerciale. S'il avait des preuves de l'intention des parties de conclure l'accord et de la puissance commerciale ainsi créée, le Bureau renverrait l'affaire au procureur général pour qu'il intente des poursuites en vertu de l'article 45 de la Loi sur la concurrence.

Exemple 3.1 : Concession de licences exclusives

CYCLO vient de mettre au point un nouveau système d'engrenages pour vélos de montagne. Deux autres entreprises fabriquent des systèmes qui font concurrence au produit de CYCLO. Toutes les trois fabriquent plusieurs genres de systèmes d'engrenages pour vélos et effectuent de la recherche et développement afin d'améliorer la technologie appliquée à ces systèmes. CYCLO concède des licences d'utilisation de sa technique brevetée à des fabricants de vélos de montagne, car elle ne possède pas la capacité de fabriquer elle-même ces vélos. La demande à l'égard des vélos de montagne est comblée par trois grandes entreprises, qui réalisent environ 80 % des ventes, et par six entreprises de petite taille. CYCLO vient de concéder à AVENTURE, le plus gros fabricant de vélos de montagne (qui représente 30 % des ventes) une licence exclusive lui permettant d'utiliser le nouveau système d'engrenages breveté sur ses vélos. AVENTURE ne possède pas la technologie ni la capacité de mettre au point un tel système. Même si le nouveau produit de CYCLO présente certaines caractéristiques qui lui sont propres, la demande à l'égard de vélos employant le nouveau système d'engrenages est incertaine. En outre, AVENTURE s'attend à engager des dépenses importantes pour concevoir et promouvoir les vélos de montagne qui se servent de la technologie inédite de CYCLO. Celle-ci a refusé de répondre aux demandes de licences des autres fabricants.

Analyse

Le Bureau est susceptible d'examiner le comportement des deux entreprises à la lumière de la disposition sur l'abus de position dominante (article 79) de la Loi sur la concurrence.

CYCLO et AVENTURE entretiennent des relations de fournisseur-client et non pas de concurrents, actuels ou éventuels, dans le marché des systèmes d'engrenages ou des vélos de montagne. Puisqu'elles ne se font pas concurrence, la licence exclusive ne réduirait probablement pas la concurrence entre elles. La licence exclusive a peut-être été concédée du fait qu'AVENTURE a convenu d'engager des dépenses importantes pour mettre au point des vélos de montagne qui emploient la technologie de CYCLO et en faire la promotion.

Même si cette technologie n'est pas mise à la disposition des deux principaux rivaux d'AVENTURE et que les marchés des systèmes d'engrenages et des vélos de montagne sont concentrés, les concurrents de CYCLO sur le premier marché peuvent quand même continuer de vendre leurs produits à AVENTURE. De plus, les autres fabricants de vélos de montagne ont accès aux autres systèmes de CYCLO et des autres fournisseurs. Grâce à la recherche et au développement incessants, des technologies de rechange seront probablement mises en marché dans l'avenir.

Dans le cadre de son évaluation, le Bureau tiendrait compte du degré de concurrence du marché des vélos de montagne avant et après l'octroi de la licence. Puisque CYCLO ne fabrique pas des vélos et qu'elle n'a aucunement l'obligation de concéder des licences visant son système d'engrenages à un fabricant, tout accord de licence rehausserait la concurrence. Dans ce cas, la licence imposait la mise au point et la promotion de vélos de montagne employant la technologie brevetée, ce qui améliorait la concurrence sans restreindre la capacité des autres fabricants d'avoir accès ou recours à d'autres technologies concurrentes. Par conséquent, le Bureau conclurait probablement que l'arrangement de licence exclusive ne soulève aucune interrogation sur le plan de la concurrence.

Exemple 3.2 : Éviction par l'acheteur

Considérons une variante de la situation décrite à l'exemple 3.1, où la quote-part du marché appartenant à AVENTURE a grimpé jusqu'à environ 70 % des ventes de vélos de montagne. AVENTURE a profité de la croissance de son chiffre d'affaires pour négocier de façon indépendante des ententes d'approvisionnement et des licences exclusives à long terme avec les trois fournisseurs concurrents de systèmes d'engrenages pour vélos de montagne. L'incapacité des autres fabricants de vélos d'obtenir une technologie convenable a forcé certains d'entre eux à fermer leurs portes et a réduit substantiellement les ventes des entreprises qui ont survécu. AVENTURE a majoré le prix de ses vélos de 25 %. Même si d'autres systèmes d'engrenages sont en développement, il semble peu probable qu'une technologie viable soit mise à l'essai et en production dans moins de 18 mois.

Analyse

Le Bureau examinera probablement la conduite d'AVENTURE à la lumière de la disposition sur l'abus de position dominante (article 79) de la Loi sur la concurrence.

Dans un premier temps, le Bureau déterminerait si les vélos de montagne constituent un marché pertinent et si AVENTURE contrôle sensiblement ou complètement l'offre d'un produit dans le marché pertinent. Le Bureau estimerait probablement que l'absence apparente de substituts acceptables et la part de marché importante d'AVENTURE ainsi que la capacité de celle-ci d'imposer une majoration de 25 % des prix prouvent qu'AVENTURE contrôle sensiblement le marché des vélos de montagne et que ce marché constitue le marché pertinent.

Le Bureau se demanderait ensuite si les accords de licence exclusive d'AVENTURE, qui lui permettent d'empêcher ses concurrents de se procurer des systèmes d'engrenages en quantité suffisante, constituent un comportement anticoncurrentiel. Bien qu'une telle entente de licence exclusive puisse, comme le montre l'exemple 3.1, améliorer la concurrence, son utilisation en vue de contrôler l'offre d'un intrant essentiel aux concurrents peut se révéler anticoncurrentielle. Le Bureau jugerait sans doute nuisible à la concurrence la manière systématique dont AVENTURE empêche ses rivaux d'avoir accès à cet intrant indispensable au moyen de la signature de licences exclusives à long terme avec chaque fournisseur.

Le Bureau évaluerait alors l'incidence des licences exclusives sur la concurrence. Il conclurait probablement que les effets négatifs sur la capacité des autres fabricants de vélos de montagne de faire concurrence engendrés par le fait qu'AVENTURE les empêche d'avoir accès à une technologie éprouvée, ainsi que la manière dont l'aventure a réussi à imposer des augmentations de prix substantielles, prouvent qu'AVENTURE a empêché ou diminué sensiblement la concurrence. En l'absence de preuve convaincante de gains en efficience ou de justification commerciale, qui ne semblent pas exister dans cet exemple, le Bureau demanderait probablement que les licences exclusives soient résiliées volontairement. En cas de refus, il présenterait au Tribunal de la concurrence une demande de résiliation de ces licences.

Exemple 3.3 : Éviction par les fournisseurs

Selon une variante de la situation décrite à l'exemple 3.2, les fournisseurs de systèmes d'engrenages, inquiets devant le pouvoir d'achat grandissant d'AVENTURE, concluent un accord visant à se répartir le marché des systèmes pour vélos de montagne. Dans le but de surveiller plus facilement la conformité, les entreprises acceptent de signer des accords de licence exclusive, à des prix majorés, avec AVENTURE. Le résultat de ces ententes est décrit à l'exemple 3.2.

Analyse

Il est probable que le Bureau examinerait cette question en vertu de l'article 45, en raison du complot apparent des fournisseurs, ou bien en vertu de l'article 79, où le Bureau invoquerait l'abus de position dominante par les fournisseurs et, peut-être, par AVENTURE.

Plusieurs facteurs influeraient sur la décision d'examiner et de contester éventuellement les ententes, dont l'existence d'une justification commerciale légitime ou de gains en efficience, le fait qu'AVENTURE a été informée de l'arrangement et de sa justification commerciale ainsi que la mesure dans laquelle les parties ont agi de façon dissimulée. Si l'entente représentait un stratagème peu subtil de répartition secrète du marché, le Bureau ferait enquête en invoquant l'article sur le complot. Un accord de spécialisation, où chaque fournisseur s'engage publiquement à se concentrer sur une technologie en particulier, que les parties ont divulgué à AVENTURE et dont elles ont discuté avec elle, déclencherait sans doute une enquête sur l'abus conjoint de position dominante.

Le Bureau déterminerait d'abord si les systèmes d'engrenages constituent un marché pertinent et si les fournisseurs de ces systèmes jouissent d'une puissance commerciale ou contrôlent complètement l'offre du produit sur le marché pertinent. Il estimerait probablement que l'absence apparente de substituts acceptables et la part de marché importante des fournisseurs et d'AVENTURE ainsi que leur capacité à imposer une majoration des prix constituent des preuves indiquant que les fournisseurs possèdent une puissance commerciale ou contrôlent sensiblement les activités reliées aux systèmes d'engrenages et que ces systèmes forment un marché pertinent.

Si le Bureau intervient en vertu de la disposition sur le complot, il évaluera ensuite si les conditions énoncées dans cet article, dont il est question à l'exemple 2, sont remplies. Dans l'éventualité où son enquête se fonde sur la disposition sur l'abus de position dominante, il déterminerait si les conditions énoncées dans cet article, dont il est question à l'exemple 3.2, ont été remplies en ce qui concerne l'incidence de l'arrangement sur le marché des nouveaux systèmes d'engrenages et (ou) sur le marché des vélos de montagne. Pour les raisons discutées à l'exemple 3.2, et compte tenu des faits de l'espèce, il semble probable que le Bureau conclurait que l'arrangement a empêché ou diminué indûment ou sensiblement la concurrence. Il renverrait donc le dossier au procureur général (dans un cas de complot) ou chercherait à mettre fin à l'entente de répartition de marché de même qu'aux licences exclusives (s'il s'agit d'une enquête sur l'abus de position dominante).

Exemple 4 : Contrats exclusifs

Grâce à ses brevets internationaux, ÉPICES Inc. est le seul fournisseur de Mégasel, un additif alimentaire qui a remplacé le sel dans les aliments préparés dans la plupart des pays. Le brevet canadien d'ÉPICES vient d'expirer. Toutefois, l'entreprise dispose de la protection accordée par ses brevets à peu près partout ailleurs dans le monde. Avant que son brevet canadien ne vienne à échéance, ÉPICES a signé des contrats d'approvisionnement exclusif pour une période de cinq ans avec ses deux principaux acheteurs canadiens. Ces contrats empêchent les deux acheteurs d'utiliser à la fois du Mégasel et un autre succédané de sel dans la même gamme de produits; ces deux acheteurs se servent du Mégasel comme ingrédient dans les aliments spéciaux préparés pour les hôpitaux et d'autres établissements de soins de santé. ÉPICES n'a pas de contrats d'approvisionnement exclusif à long terme avec d'autres acheteurs de Mégasel au Canada ou ailleurs. Récemment, NOUVSEL, entreprise qui a mis au point un autre succédané potentiel au Mégasel, a déposé une plainte auprès du Bureau, en déclarant que les contrats d'ÉPICES l'empêchent de fabriquer et de commercialiser ses produits au Canada. NOUVSEL affirme que les contrats d'ÉPICES lui ont fermé une grande partie du marché, de sorte qu'il n'est plus rentable pour elle d'entrer au Canada à une échelle convenable.

Analyse

Les affirmations de NOUVSEL semblent indiquer qu'en raison de ses contrats avec les deux acheteurs importants, ÉPICES exploite actuellement sa puissance commerciale sur le marché des succédanés de sel. Le Bureau ferait probablement enquête dans l'optique des dispositions sur l'exclusivité (article 77) ou l'abus de position dominante (article 79).

Le Bureau déterminerait d'abord si les succédanés de sel constituent un marché pertinent; à cette fin, il devra savoir si les succédanés de sel sont soumis à une concurrence réelle de la part d'autres substances (le sel, par exemple) ou s'ils possèdent des propriétés spécifiques et des caractéristiques fonctionnelles qui font en sorte que le sel n'est pas un substitut réel. Le Bureau cherchera alors à déterminer si ÉPICES contrôle sensiblement le marché où les substituts de sel se font concurrence, puis évaluera la part des ventes d'ÉPICES et les obstacles à l'entrée sur ce marché. Le Bureau prendrait notamment en considération tous les facteurs qui empêchent d'autres fournisseurs d'offrir leurs produits au Canada, y compris l'effet des contrats d'approvisionnement exclusif sur la capacité de ces autres fournisseurs de réaliser des ventes auprès d'une masse critique de clients. En supposant que le Bureau estime que les succédanés de sel constituent le marché pertinent, il en viendrait probablement à la conclusion qu'ÉPICES contrôle sensiblement ce marché.

Le Bureau se demanderait ensuite si les contrats d'approvisionnement exclusif dont ÉPICES s'est servie pour empêcher ses principaux clients d'obtenir des substituts de sel auprès d'autres fournisseurs concernent à une pratique d'exclusivité ou d'abus de position dominante. Le Bureau conclurait probablement que ces contrats se traduisent par de l'exclusivité. Afin de déterminer si la signature de ces contrats constitue un acte anticoncurrentiel, le Bureau examinerait les circonstances entourant leur négociation et leur conclusion pour savoir s'ils visaient l'éviction et la création de obstacles à l'entrée nuisant à une concurrence réelle sur le marché pertinent. Si le Bureau parvient à la conclusion que les contrats avaient pour but de priver les entrants potentiels d'une partie suffisamment importante de la demande de telle façon qu'il ne soit pas possible d'atteindre un niveau de vente assez élevé pour couvrir le coût d'entrée et les frais d'exploitation futurs au Canada, le Bureau déclarerait probablement que la signature de licences d'exclusivité à long terme s'avère anticoncurrentielle.

Le Bureau évaluerait alors l'incidence des contrats exclusifs sur la concurrence. À cet égard, les conséquences négatives sur la capacité des autres fournisseurs de substituts du sel de faire concurrence au Canada seraient évaluées; le Bureau pourrait alors déterminer si les contrats ont empêché ou diminue sensiblement la concurrence. Si le marché pertinent est défini de manière étroite pour englober les remplacements du sel et que les contrats d'ÉPICES bloquent l'entrée de producteurs potentiels de ces substituts, le Bureau pourrait conclure que ces contrats exclusifs ont réduit sensiblement la concurrence. En empêchant les entreprises de tenter de fournir d'autres substituts du sel au Canada, les contrats exclusifs peuvent faire en sorte que d'autres acheteurs au Canada n'ayant pas signé de contrat avec ÉPICES se retrouvent à payer des prix plus élevés parce qu'ÉPICES n'est pas soumise à une concurrence réelle. L'ampleur de la réduction de la concurrence dépendrait de la mesure où ces contrats empêchent l'entrée de nouveaux joueurs sur le marché et du degré de substitution anticipé qui existerait entre Mégasel et d'autres succédanés du sel comme NOUVSEL si les contrats exclusifs n'existaient pas. En général, si l'on détermine que les contrats constituent le principal obstacle à l'entrée de nouveaux producteurs et que les produits de ces derniers seraient de proches substituts du Mégasel, le Bureau conclurait vraisemblablement que les contrats ont entraîné une réduction sensible de la concurrence. Cependant, si le Bureau détermine qu'il existe une demande suffisante au Canada et dans le reste du monde, malgré les contrats, pour permettre l'entrée concurrentielle sur les marchés canadiens, les contrats exclusifs d'ÉPICES ne seraient pas considérés comme ayant empêché ou diminué sensiblement la concurrence.

Le Bureau chercherait également à établir si des motifs d'efficience ou une justification commerciale convaincante appuient l'existence des contrats d'exclusivité d'ÉPICES. Par exemple, l'entreprise peut avoir conclu ces ententes de telle sorte que son chiffre d'affaires soit assez élevé pour justifier un investissement dans des installations de production d'une capacité suffisante pour réaliser des économies d'échelle. De plus, la contrainte imposée aux acheteurs de ne pas combiner le Mégasel à d'autres substituts du sel peut être justifiée par des raisons de qualité ou de sécurité. Si le Bureau conclut que les contrats d'ÉPICES réduisent sensiblement la concurrence mais que de solides motifs fondés sur l'efficience ou des impératifs commerciaux justifient ces contrats, et que les avantages ainsi recherchés ne pourraient être obtenus autrement, le Bureau ne contesterait probablement pas ces pratiques en s'appuyant sur les articles 77 ou 79 de la Loi de la concurrence. Par contre, en l'absence de tels motifs, le Bureau chercherait vraisemblablement à faire résilier volontairement les contrats d'exclusivité signés par ÉPICES au Canada. En cas d'échec, il présenterait une demande au Tribunal de la concurrence en vue de faire annuler les licences exclusives.

Exemple 5 : Redevances à la production

MEMEX possède actuellement un brevet pour la conception d'un composant de mémoire utilisé dans les ordinateurs personnels. MEMEX ne fabrique pas d'ordinateurs, mais elle vend son composant de mémoire aux fabricants d'ordinateurs en vertu d'un contrat de licence. Dans le passé, les contrats de licence de MEMEX spécifiaient un prix unitaire que les fabricants d'ordinateurs devaient lui verser pour chacun de ses composants qu'ils utilisaient. Grâce à son brevet, MEMEX ne fait face à aucune concurrence de la part d'autres producteurs de composants de mémoire souhaitant employer une conception similaire. Cependant, son brevet vient à échéance dans moins d'un an, et l'on suppose que d'autres entreprises commenceront alors à fabriquer et à vendre leurs propres composants de mémoire basés sur la conception de MEMEX. MEMEX vient de changer ses pratiques d'octroi de licences et a accordé à tous les fabricants d'ordinateurs une licence non exclusive d'utilisation de son composant de mémoire moyennant des redevances calculées sur tous les ordinateurs vendus, qu'ils soient ou non dotés d'un tel composant, puis le versement de frais supplémentaires pour chaque composant de MEMEX installé par le fabricant. L'entreprise affirme que son ancienne pratique avait un effet imprévu, soit de pousser les fabricants à installer trop peu de mémoire MEMEX, ce qui nuisait aux performances des ordinateurs. La nouvelle pratique fait en sorte qu'il coûte moins cher aux fabricants d'installer une quantité appropriée de mémoire dans leurs appareils. Pour compenser la perte de revenus, MEMEX demande une redevance sur chaque ordinateur vendu.

Analyse

Le Bureau enquêterait en vertu des dispositions sur l'abus de position dominante (article 79) de la Loi sur la concurrence.

Le Bureau déterminerait d'abord si les composants de mémoire qui utilisent la technologie de MEMEX constituent un marché pertinent, puis évaluerait si MEMEX contrôle sensiblement ou complètement l'offre du produit sur ce marché. Compte tenu du rythme rapide d'évolution technologique et de la concurrence intense qui existe dans la production de dispositifs à circuits intégrés, le Bureau pourrait conclure que la technologie de MEMEX fait concurrence à d'autres technologies de fabrication de mémoires, que les obstacles à l'entrée sont suffisamment minimes pour que le marché pertinent englobe d'autres produits que celui de MEMEX ou que celle-ci est incapable de contrôler sensiblement l'offre de produits dans le marché pertinent. Si le Bureau estime que MEMEX fait face à une concurrence importante et réelle de la part d'autres fournisseurs de composants de mémoire, il en conclurait probablement qu'il n'est pas justifié d'enquêter plus loin. Par contre, s'il conclut que les composants de mémoire d'autres fournisseurs ne sont pas considérés comme des substituts acceptables et ne permettraient pas aux fabricants de produire des ordinateurs qui font concurrence à ceux qui emploient le composant de mémoire de MEMEX, le Bureau pourrait déterminer qu'il doit approfondir son enquête.

Une fois que le Bureau a déterminé que la technologie de MEMEX définit le marché pertinent et que l'entreprise contrôle sensiblement ce marché, il chercherait à savoir si l'utilisation des nouveaux contrats de licences constitue un comportement anticoncurrentiel. À cette fin, il tiendrait compte des modalités spécifiques des contrats et de leur incidence probable sur la concurrence dans le marché pertinent. Bien que les contrats de licence de MEMEX n'interdisent pas expressément aux fabricants d'ordinateurs d'employer les composants de mémoire fondés sur une technologie autre que celle de MEMEX, ils ont pour effet d'imposer une taxe aux fabricants qui utilisent le produit de MEMEX et celui d'un autre fournisseur³⁷. L'imposition, par un fournisseur dominant, de contrats de licence à long terme qui contiennent de telles dispositions pourrait empêcher la concurrence et préserverait la puissance commerciale du fournisseur. Par conséquent, le Bureau déterminerait si ces contrats sont répandus et d'une longue durée, tout en se demandant si la redevance par ordinateur suffit à empêcher les fabricants d'acheter des composants de mémoire auprès d'autres fournisseurs.

Si le Bureau a déterminé que le marché pertinent est constitué des composants de mémoire fondés sur la technologie de MEMEX et que celle-ci détient une puissance commerciale, il évaluerait l'incidence probable de nouvelle pratique de MEMEX en matière de licences sur la concurrence et le prix des composants de mémoire. S'il conclut que ces agissements permettraient à MEMEX d'exercer une puissance commerciale beaucoup plus grande après l'expiration de son brevet que ça n'aurait été le cas autrement, le Bureau considérerait les justifications d'efficience et tout autre facteur commercial qu'invoque MEMEX pour imposer une redevance par ordinateur. En l'absence de gains en efficience ou d'autres avantages commerciaux, le Bureau demanderait probablement que les nouveaux contrats de licence soient résiliés volontairement. En cas de refus, il demanderait au Tribunal de la concurrence de mettre fin à ces pratiques.

Exemple 6 : Mise en commun des brevets

ABC et ZENIX ont toutes les deux mis au point un appareil révolutionnaire d'imagerie à rayons X utilisé dans le diagnostic du cancer. Chaque entreprise est titulaire d'une série de brevets pour divers composants associés à son appareil. Les deux appareils sont interchangeables du point de vue fonctionnel; les brevets d'ABC ne sont pas bloqués par aucun de ceux de ZENIX. Toutefois, un des brevets de ZENIX relatif à un certain composant pourrait l'être par un de ceux d'ABC. Celle-ci a menacé de poursuivre ZENIX pour contrefaçon si elle vend son appareil sans obtenir une licence pour l'utilisation de ce composant. ZENIX conteste l'accusation de contrefaçon d'ABC. Pour éviter une bataille judiciaire, les entreprises ont mis en commun leurs brevets. La mise en commun de brevets a établi un droit de licence de 500 $ qui doit y être versé chaque fois qu'un appareil d'imagerie à rayons X est utilisé dans un diagnostic médical, quel que soit son fabricant. Les revenus tirés de ces droits sont partagés entre les deux entreprises selon une formule prédéterminée; aucune des deux entreprises n'a plus avantage à facturer moins de 500 $ l'acte aux médecins.

Analyse

Le Bureau examinerait cette affaire à la lumière de l'article 45 de la Loi sur la concurrence.

Le Bureau reconnaît que les arrangements de mise en commun de brevets peuvent favoriser la concurrence en fournissant, entre autres, une solution au problème des brevets qui en bloquent d'autres. Si une entreprise possède un brevet qui empêche une autre société d'utiliser ses propres technologies et qu'il n'est pas possible pour une des parties d'inventer une solution de rechange au brevet de l'autre, les entreprises ne peuvent pas alors être considérées comme des concurrents horizontaux. Dans ce cas, seule ABC se plaint qu'un de ses brevets est violé par un des brevets de ZENIX. Il n'est pas pertinent pour le Bureau de déterminer si les prétentions d'ABC sont fondées ou si ZENIX peut facilement «inventer» une solution de rechange au brevet d'ABC; il chercherait plutôt à savoir si la mise en commun offre un moyen raisonnable d'atteindre un but légitime, soit éviter ou réduire les coûts et les risques associés à un litige. Dans cet exemple, ABC n'avait aucune raison de participer à la mise en commun des brevets, car on ne trouve aucune preuve indiquant que l'appareil d'ABC portait atteinte à un brevet de ZENIX. Pour contourner le brevet en litige, ABC devait simplement concéder une licence d'utilisation de son brevet à ZENIX. Néanmoins, l'existence d'un brevet ayant un effet de blocage signifie que ZENIX ne serait pas un concurrent d'ABC si la mise en commun ou toute autre forme de licence octroyée à ZENIX pour l'utilisation du brevet en question n'existaient pas.

Le Bureau se demanderait ensuite s'il était raisonnable pour les deux entreprises d'avoir concédé une licence d'utilisation du brevet d'ABC à ZENIX de la manière prévue dans la mise en commun ou de tout autre arrangement qui représente essentiellement une entente visant à prévenir toute concurrence sur le plan des prix entre les deux entreprises. Le Bureau décidera alors s'il doit contester cet arrangement.

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Exemple 7.1 : Résiliation de licences pour refus d'accès aux fournisseurs de produits complémentaires

MÉGAJEU et LUDO étaient des concurrents sur le marché des systèmes de jeux électroniques. Les deux systèmes comprennent une console et des cartouches de jeux. Les cartouches sont insérées dans la console, ce qui permet à l'utilisateur de jouer à des jeux vidéo sur un téléviseur ou tout autre moniteur semblable. MÉGAJEU avait tout d'abord décidé d'utiliser une norme « ouverte » et avait concédé aux créateurs indépendants de jeux, en contrepartie de redevances sur chaque jeu vendu, une licence permettant l'utilisation des spécifications techniques de sa console. L'entreprise avait déclaré publiquement qu'elle maintenait sa norme ouverte; elle espérait attirer des clients en laissant supposer qu'une grande diversité de jeux seraient offerts sur le marché à bas prix et que les créateurs de jeux pourraient sans cesse innover. LUDO, elle, a décidé d'adopter une norme « fermée » en créant à l'interne la totalité de ses cartouches. Avec le temps, le système de MÉGAJEU est devenu la norme de l'industrie tandis que celui de LUDO a pratiquement disparu du marché. Récemment, MÉGAJEU a décidé de ne plus permettre aux créateurs indépendants de jeu d'avoir accès à ses spécifications techniques afin de pouvoir mieux profiter de la valeur de la clientèle établie pour ses consoles.

Analyse

Le Bureau examinerait cette affaire à la lumière de la disposition sur l'abus de position dominante (article 79) et de l'article 32 (recours spéciaux) de la Loi sur la concurrence.

En premier lieu, le Bureau se demanderait si MÉGAJEU exerce simplement ses droits en refusant de concéder des licences d'utilisation de sa PI (auquel cas son comportement ne serait pas susceptible d'examen en vertu des dispositions générales de la Loi sur la concurrence) ou s'il s'agit de « plus que le simple exercice » de ses droits (les dispositions générales s'appliquant alors). Le Bureau déterminerait d'abord si la concurrence est réduite en raison du refus de MÉGAJEU de concéder des licences pour l'emploi de ses spécifications techniques ou du non-respect de son engagement à offrir ces spécifications en tant que norme ouverte. Il conclurait probablement que c'est le deuxième facteur qui présente des effets anticoncurrentiels (car le maintien prévu de la norme ouverte avait incité les consommateurs et les créateurs indépendants de jeux à privilégier la console de MÉGAJEU, puisqu'ils croyaient qu'il y aurait sans cesse une concurrence entre les différents fournisseurs de cartouches de jeux pour cette console).

Le Bureau évaluerait ensuite ce comportement compte tenu de la disposition sur l'abus de position dominante, en se servant du processus et des critères soulignés dans les exemples précédents. Il tenterait de définir le marché pertinent (peut-être la fourniture de jeux pour les consoles à norme ouverte), déterminerait si MÉGAJEU contrôle désormais sensiblement le marché et si l'éviction apparente des concurrentes par MÉGAJEU à la suite de la suspension unilatérale de sa politique de norme ouverte constitue un comportement anticoncurrentiel qui empêche ou diminue sensiblement la concurrence. Il se demanderait par ailleurs si la conduite de MÉGAJEU se justifie par des considérations commerciales ou des gains en efficience. Si les critères permettant de conclure à l'abus de position dominante sont satisfaits, en l'absence de justifications commerciales ou de gains en efficience, le Bureau demanderait probablement à MÉGAJEU de rétablir volontairement ses licences fondées sur la norme ouverte. En cas de refus, il demanderait probablement au Tribunal de la concurrence de prononcer l'ordonnance appropriée en vertu de l'article 79.

Exemple 7.2 : Refus de concéder des licences à des fournisseurs complémentaires

Considérons une variante de la situation décrite à l'exemple 7.1, où MÉGAJEU a créé et développé un marché pour sa nouvelle console 128 bits qui offre une plus grande rapidité et une meilleure qualité graphique que son système précédent. Les jeux conçus pour l'ancien système de MÉGAJEU sont compatibles avec le nouveau, mais n'en exploitent pas toutes les ressources techniques. MÉGAJEU a choisi de ne pas mettre les spécifications techniques de la nouvelle console à la disposition des créateurs indépendants de jeux. Par conséquent, elle est devenue le fournisseur exclusif de jeux conçus pour tirer parti de tout le potentiel du nouveau système. Plusieurs personnes se sont plaintes que MÉGAJEU avait déclaré publiquement qu'elle continuerait de dévoiler sous licence les spécifications techniques de ses produits aux créateurs indépendants de jeux en contrepartie d'une redevance sur chaque jeu vendu et qu'elle ne devrait pas être autorisée à manquer à son engagement. MÉGAJEU a reconnu que c'était là sa politique relativement à l'ancienne console mais que le nouveau système avait nécessité des investissements substantiels en recherche et développement; elle souhaitait donc récupérer les sommes investies en vendant la nouvelle console (qui inclut un coûteux processeur de 128 bits et 256 Meg de RAM) à des prix très bas en vue de créer une demande substantielle pour les nouveaux jeux qu'elle fournit également. MÉGAJEU a déclaré qu'elle n'aurait pas investi des centaines de millions de dollars dans sa nouvelle console de 128 bits si elle avait cru être forcée éventuellement à en communiquer les spécifications techniques sous licence à des créateurs indépendants de jeux.

Analyse

Le Bureau examinerait cette affaire à la lumière de l'article 32 de la Loi sur la concurrence.

Premièrement, le Bureau se demanderait si la politique de MÉGAJEU, soit de refuser de dévoiler sous licence les spécifications techniques des jeux conçus pour sa console de 128 bits, constituait ou non

«plus que le simple exercice» de ses droits en matière de PI. À cette fin, il examinerait les déclarations publiques de MÉGAJEU concernant les licences relatives à ses consoles, anciennes et nouvelles. En l'absence de preuves établissant que MÉGAJEU a réduit la concurrence en changeant sa politique, le refus de concéder des licences reviendrait à un simple exercice de ses droits de PI et serait assujetti à un examen en vertu seulement de l'article 32 de la Loi sur la concurrence.

À supposer que le Bureau n'ait pu trouver de preuves du changement de politique, il évaluerait alors le comportement de MÉGAJEU à la lumière de l'article 32. Tout d'abord, il déterminerait si le refus d'accorder des licences a eu des effets négatifs sur la concurrence dans un marché pertinent différent ou plus vaste que l'objet des droits de PI de l'entreprise. Dans ce cas, le marché touché pourrait être celui des jeux vidéos destinés à la console de 128 bits, ce qui est différent de la protection accordée aux droits de PI protégés de MÉGAJEU (soit les spécifications techniques de sa nouvelle console). Cependant, dans la deuxième et dernière étape de son analyse, le Bureau conclurait probablement que l'imposition de mesures correctives en vertu de l'article 32 aurait des effets nuisibles, car on éliminerait ainsi des mesures incitant les entreprises à investir dans la recherche et le développement : en effet, MÉGAJEU a investi des sommes considérables dans la mise au point de son nouveau système, et son refus de concéder des licences n'empêche aucune autre entreprise de créer son propre système. À la suite de cette analyse, le Bureau ne présenterait probablement pas de demande en vertu de l'article 32.

Exemple 8 : Entente en vue d'évincer des produits complémentaires

Il existe cinq grands producteurs de disques dont les deux plus gros, ROCKCO et POPCO, réalisent plus de 65 % des ventes totales et représentent 70 % des artistes les plus vendus; ils ont formé une coentreprise (DISCO) afin de concevoir, de produire et de mettre sur le marché une nouvelle génération de lecteurs de disques numériques. La technologie de DISCO procure un son de qualité exceptionnelle et présente d'autres caractéristiques supérieures à ce qu'offrent les techniques courantes. DATCO a également mis au point une technologie numérique possédant des qualités semblables, mais son produit est aussi portatif et permet l'enregistrement. Le prix des deux lecteurs est comparable, mais les technologies elles-mêmes ne sont pas compatibles : la musique enregistrée par voie numérique sous le format DISCO doit être réencodée pour pouvoir être écoutée sur le lecteur de DATCO. En vertu de leur entente de coentreprise, ROCKCO et POPCO conviennent de ne pas communiquer ni permettre aux licenciées de communiquer leurs enregistrements protégés par leur droit d'auteur sous un format numérique autre que DISCO. Conformément à cette entente, ROCKCO et POPCO ont refusé la demande de licence présentée par DATCO pour la conversion et la mise en vente des enregistrements de ROCKCO et de POPCO sous le format DATCO. Les trois autres maisons de disques prédisent, avec raison, que les consommateurs seront réticents à acquérir le produit de DATCO s'ils ne peuvent pas s'en servir pour écouter de la musique de ROCKCO ou de POPCO sous ce format. Les autres producteurs sont prêts à offrir leurs enregistrements sous le format DATCO, mais ils se rendent compte qu'il n'y a aucun marché à cet égard; ils sont donc obligés, à cause de la demande populaire, d'obtenir une licence d'utilisation de la technologie DISCO pour pouvoir mettre leurs productions en vente sous ce format. Par conséquent, la technologie audionumérique de DATCO, que les critiques jugeaient généralement supérieure à celle de DISCO, disparaît peu à peu du marché. DISCO est en train de majorer sensiblement le prix de son lecteur et les redevances qu'elle impose aux autres maisons de disques pour l'utilisation de sa technologie.

Analyse

Le Bureau examinerait cette affaire en vertu de la disposition sur les fusionnements (article 92), de la disposition sur l'abus de position dominante (article 79) et/ou de l'article 32 de la Loi sur la concurrence.

Premièrement, il se demanderait si le comportement supposément anticoncurrentiel, soit le refus de ROCKCO et de POPCO d'accorder le droit de reproduire sous licence leurs enregistrements protégés par droit d'auteur sous le format DATCO, constitue un «simple exercice» de leurs droits de PI ou «plus que le simple exercice» de ces droits. En l'espèce, le Bureau déterminerait probablement que les modalités de l'entente de coentreprise DISCO et le refus de concéder des licences aux autres entreprises diminuent la concurrence. Il demanderait alors l'examen de cet arrangement à la lumière de la disposition sur les fusionnements ou de l'article sur l'abus de position dominante de la Loi sur la concurrence.

Si le Bureau choisit la première voie du fait que la coentreprise constitue, aux fins des activités audionumériques, essentiellement un fusionnement de l'actif d'enregistrement de musique de ROCKCO et de POPCO, l'examen s'effectuerait conformément aux lignes directrices sur l'application de la loi en matière de fusionnements. Par ailleurs, s'il choisit d'examiner la coentreprise en vertu de la disposition sur l'abus de position dominante du fait que l'entente établit et permet l'abus conjoint d'une position dominante, l'examen se plierait au cadre et aux critères relatifs à l'abus de position dominante décrits dans les exemples précédents. Dans l'un ou l'autre cas, le Bureau devra circonscrire le ou les marchés pertinents, examiner les obstacles à l'entrée et les preuves de puissance commerciale ou de position dominante, prouver qu'il y a eu empêchement ou diminution sensible de la concurrence puis évaluer s'il existe une justification commerciale ou des gains en efficience.

Si le Bureau invoquait l'article 79, il devrait établir que la coentreprise DISCO possède une puissance commerciale importante dans le marché de la technologie audionumérique ou des lecteurs de disques numériques. En outre, il devra conclure que la coentreprise DISCO a adopté des agissements anticoncurrentiels qui empêchent ou réduisent sensiblement la concurrence. Ici, le comportement nuisible à la concurrence serait lié à l'acquisition et au fait que DISCO empêche ses concurrents d'avoir accès aux musicothèques de ROCKCO et de POPCO. Cette situation semble avoir pour effet d'empêcher d'autres fournisseurs de technologies d'enregistrement audio d'acquérir la masse critique souhaitable de contenu musical dont ils ont besoin pour être rentables. Il semble que cette conduite puisse avoir pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence et de mener à la création d'un monopole ou d'une position dominante sur les marchés de la technologie ou des lecteurs audionumériques. L'éviction d'autres technologies engendre une puissance commerciale pour DISCO et n'accroît pas l'efficience, car elle amoindrit le choix pour les consommateurs et elle fait croître les redevances payées par les maisons de disques pour utiliser cette technologie ainsi que le prix des lecteurs. Le Bureau demanderait probablement une ordonnance exigeant que ROCKCO et POPCO délaissent DISCO ou qu'ils mettent en marché leurs enregistrements musicaux sous d'autres formats en vertu de licences.

Exemple 9 : Refus de divulguer une norme sous licence

ABACUS et deux autres entreprises ont été les premières à mettre sur le marché un chiffrier destiné aux ordinateurs personnels. Les logiciels de chiffrier électronique ont été une des applications qui ont fait que les ordinateurs sont devenus des outils légitimes dans le monde des affaires. Au cours des cinq premières années de son existence, ABACUS a réalisé des ventes représentant près de deux fois celles de son plus proche concurrent; sa clientèle établie (le chiffre d'affaires cumulatif) a grimpé à 50 %. Les deux années suivantes, sa part annuelle du marché a progressé jusqu'à plus de 75 % et une des entreprises pionnières a fermé ses portes. Environ au même moment, et après trois années de programmation, CALCULUS a lancé un chiffrier possédant certaines caractéristiques novatrices qu'on ne retrouvait pas dans le produit d'ABACUS. Cependant, CALCULUS n'a pas tardé à connaître des difficultés financières malgré son produit innovateur et son bas prix. Elle a donc demandé à ABACUS la permission de copier sa terminologie et sa hiérarchie de menus (l'autorisation d'ABACUS était nécessaire parce que l'entreprise détenait un droit de PI juridiquement valide). Avec cette permission, CALCULUS aurait pu relancer son produit avec un module d'émulation et d'importation, ce qui lui aurait permis de lire les fichiers ABACUS et aurait créé une compatibilité entre les deux produits. ABACUS a refusé d’accéder à cette demande en invoquant son droit de PI. C’est alors que plusieurs gros fabricants de logiciels ont annoncé qu’ils mettaient fin à leurs programmes de développement de chiffriers.

Les chiffriers possèdent une importante caractéristique qui en fait un atout pour l’acheteur : les effets de réseau. De tels effets existent si la valeur d’un produit augmente avec le nombre de personnes qui achètent des produits compatibles. Les chiffriers présentent des effets de réseau puisque plus la taille du réseau s’étend (c’est-à-dire le nombre de chiffriers compatibles installés), plus le nombre de personnes avec qui des fichiers peuvent être échangés se multiplie, plus les produits complémentaires (utilitaires, mises à niveau et macros) sont variés, plus de services de formation et de consultation sont créés, et plus le nombre de fichiers de données compatibles s’accroît.

Analyse

Étant donné les circonstances de cette affaire, le refus d’ABACUS constituerait « un simple exercice » de ses droits de PI et serait donc soumis à un examen seulement en vertu de l’article 32 de la Loi sur la concurrence.

Pour déterminer si le refus d’ABACUS restreint indûment le commerce ou diminue sensiblement la concurrence, le Bureau se demanderait s’il a eu des effets négatifs sur la concurrence sur un marché pertinent différent de l’objet des droits de PI d’ABACUS. En l’espèce, le comportement anticoncurrentiel allégué toucherait le marché des chiffriers compatibles avec le produit d’ABACUS.

Pour savoir si le marché est constitué des chiffriers compatibles avec le produit d’ABACUS, il faut déterminer l’étendue et l’importance des effets de réseau et des coûts de transition. Si les premiers sont importants, les consommateurs qui n’ont jamais acheté de chiffrier pourront quand même acquérir le produit ABACUS, qui coûte plus cher. Les consommateurs qui possèdent déjà le chiffrier d’ABACUS peuvent être réticents à changer de fabricant en raison des coûts de transition qu’entraîne l’adhésion à un nouveau «réseau» de chiffriers (par exemple, les investissements irrécupérables dans la formation, les fichiers et les produits complémentaires) et de la perte des avantages reliés à l’ancien réseau. Si les effets de réseau et les coûts de transition sont notables, les utilisateurs existants ne changeront pas de produit, tandis que les nouveaux choisiront ABACUS, même si son chiffrier est offert à un prix supérieur aux niveaux concurrentiels.

Comme nous l’avons souligné auparavant, le Bureau conclurait probablement que les entreprises ne seraient pas découragées d’investir dans la recherche et développement à cause de l’exercice d’un recours spécial si le coût de création de la PI, pour l’innovateur, était négligeable ou si le refus de concéder une licence fondée sur ce droit de PI nuisait aux efforts d’innovation.

Si le marché pertinent est constitué des chiffriers compatibles avec le produit d’ABACUS, celle-ci deviendrait le seul fabricant et contrôlerait alors 100 % du marché. En outre, si les obstacles à l’entrée sont élevés, ce qui est probable dans une industrie où les effets de réseau sont présents, le Bureau conclurait qu’ABACUS occupe une position dominante. Afin de déterminer si la clientèle établie d’ABACUS constitue un obstacle important à l’entrée, le Bureau prendrait en considération le rythme d’innovation et la possibilité pour les nouvelles technologies de ne pas être bloquées par ABACUS malgré ses avantages (sa clientèle établie et les coûts de transition). Le Bureau se demanderait également si d’autres solutions efficientes permettraient de créer la compatibilité des chiffriers sans contrevenir aux droits de PI d’ABACUS.

Si le marché pertinent est constitué des chiffriers compatibles avec le produit d’ABACUS, compte tenu des faits dans ce cas, le Bureau conclurait probablement que ce marché pertinent est plus vaste que l’objet de la PI d’ABACUS, soit la terminologie et la hiérarchie des menus, qu’ABACUS occupe une position dominante sur le marché pertinent et que le droit de PI représente un intrant essentiel pour les entreprises qui évoluent sur ce marché. Par conséquent, le refus d’ABACUS satisferait aux conditions de la première des deux étapes de l’analyse qu’effectue le Bureau pour déterminer s’il présentera ou non une demande en vertu de l’article 32.

Ensuite, le Bureau doit déterminer si un recours spécial invoqué à l’encontre du droit de PI d’ABACUS nuirait aux mesures incitant les entreprises à investir dans la recherche et le développement ³⁸. Ici, les faits portent à croire qu’il est possible que la capacité d’ABACUS d’imposer l’incompatibilité puisse avoir un effet dissuasif sur la mise au point de chiffriers perfectionnés. En outre, le choix d’ABACUS quant à sa terminologie et à sa hiérarchie de menus est probablement arbitraire, ne supposait que peu d’efforts d’innovation et ne possédait que peu de valeur par rapport à d’autres produits. En l’absence de sa clientèle établie et des coûts de transition, la terminologie et la hiérarchie d’ABACUS ne seraient ni meilleures ni pires que celles de CALCULUS (ou d’un autre fournisseur). C’est seulement une fois que les consommateurs ont investi des sommes irrécupérables et adopté un produit, créant alors une clientèle établie, que les chiffriers d’ABACUS deviennent le marché ou la norme et que son choix de terminologie et de hiérarchie – conditions préalables à la compatibilité avec le réseau d’ABACUS – engendre une puissance commerciale imprévue et injustifiée, situation qui peut être corrigée au moyen de mesures prises en vertu de l’article 32. Par conséquent, le Bureau conclurait probablement qu’un recours spécial exercé en vertu de l’article 32 ne découragerait pas d’autres entreprises d’effectuer de la recherche et du développement.

S’il est possible, selon les faits présents ici d’invoquer l’article 32, le Bureau exercerait un recours spécial permettant aux autres concepteurs de chiffriers d’avoir accès à la terminologie et à la hiérarchie de menus d’ABACUS.

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Annexe 1 : Commentaires

Les intéressés sont invités à faire parvenir leurs commentaires sous forme de fichiers électroniques (WordPerfect, Microsoft Word, Adobe PDF ou ASCII TXT) afin qu’ils puissent être copiés sur le site Web du Bureau plus facilement. Les documents devraient être accompagnés d’une note précisant le logiciel utilisé, le numéro de la version et le système d’exploitation. Le Bureau ne publiera pas sur son site les documents portant la mention « Confidentiel ».

La page d’accueil contient aussi des renseignements pour quiconque souhaite recevoir des exemplaires additionnels des présentes lignes directrices ou de plus amples renseignements au sujet des activités du Bureau de la concurrence. Vous pouvez également communiquer avec le bureau suivant :

Centre des renseignements
Bureau de la concurrence
Industrie Canada
50, rue Victoria
Hull (Québec)
K1A 0C9
Tél. : 819-997-4282 (dans la Région de la capitale nationale) ou 1-800-348-5358 (sans frais)

1 L’Office de la propriété intellectuelle du Canada (OPIC) définit la propriété intellectuelle et résume le rôle de la PI de la façon suivante : « Idées, dessins, créativité... [qui] nous [Canadiens] permettent de mieux travailler, de fabriquer des produits plus raffinés et de soutenir plus efficacement la concurrence sur les marchés mondiaux. Notre économie a autant besoin d'un échange vif et structuré d'idées que de capitaux ou de biens et de services. Pour favoriser un tel échange, tout en protégeant les droits des titulaires, le gouvernement du Canada englobe certains types d'ouvrages créatifs dans le domaine de la propriété intellectuelle. Vous pouvez faire reconnaître légalement ces ouvrages à peu près de la même manière que vous obtenez un titre de propriété pour un terrain. » Pour de plus amples renseignements, visitez le site Web de l’OPIC

2 R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society et autres, [1992] 2 R.C.S. 606), définit la puissance commerciale comme étant « la capacité d'agir de manière assez indépendante du marché ». Dans D.E.R. c. The NutraSweet Co., CT-89/2 (Tribunal de la concurrence), la puissance commerciale est associée à la capacité de maintenir des prix supérieurs aux niveaux concurrentiels pendant une longue période.

3 À l’exception des dispositions sur les complots et les prix d’éviction, ces articles n’exigent pas la preuve d’une puissance commerciale ou d’effets anticoncurrentiels.

4 Cette preuve n’est pas nécessaire dans le cas du refus de vendre (article 75).

5 Voir le Bulletin d’information sur le Programme de conformité, Bulletin d’information nº 3, juin 1989 (Consommation et Corporations Canada), pour un exposé détaillé des différentes possibilités de règlement des dossiers.

6 Voir D.E.R. c. Southam Inc. [1997] 1 R.C.S. 748 (C.S.C.); CT-90/1 (Tribunal de la concurrence).

7 Voir DIR v. D&B Companies of Canada Ltd. CT-94/1 (Tribunal de la concurrence), ci-après « Nielsen ».

8 L’exécution des droits de propriété conférés par la common law nécessite qu’il soit possible d’identifier le propriétaire du bien et de circonscrire clairement les limites de ce bien. Or, ces deux conditions peuvent être difficiles à satisfaire dans le cas d’une PI. Pour d’autres genres de biens privés, la possession dénote généralement la propriété. Cependant, puisque diverses personnes peuvent posséder une PI en même temps, il peut s’avérer difficile d’établir l’identité du créateur d’origine et du véritable propriétaire de la PI. En outre, puisque la PI est hatibuellement intangible, il est souvent difficile d’en circonscrire clairement les limites. Sans une définition légale de ces limites, le propriétaire de la PI peut éprouver des difficultés à montrer que des tiers ont enfreint son droit.

9 Par souci de simplicité, les dommages causés à la concurrence s’entendent, sauf indication contraire, au sens prospectif. Il faut toutefois souligner que, dans de nombreux cas, les dommages peuvent se produire au moment même où le Bureau mène son enquête ou encore avoir eu lieu dans le passé.

10 Parmi les transactions et les pratiques touchant la PI, mentionnons les fusionnements, la mise en commun des licences, l’établissement de normes pour les produits, les ventes liées et l’exclusivité.

11 Les accords de licence servent à échanger les droits de PI et les PI sont échangées par les accords de licence, qui indiquent la volonté des titulaires de participer au marché. Cette capacité d’échanger et de céder les droits de PI peut servir à en accroître la valeur et à rendre leur création et leur utilisation plus attrayantes. Les accords de licence favorisent également l’usage efficient de la PI en facilitant son intégration à d’autres éléments de la production tels que la fabrication et la distribution.

12 Voir les articles 32, 61, 77, 79 et 86.

13 Le paragraphe 79(5) est ainsi conçu : « Pour l’application du présent article, un agissement résultant du seul fait de l’exercice de quelque droit ou de la jouissance de quelque intérêt découlant de la Loi sur les brevets, de la Loi sur les dessins industriels, de la Loi sur le droit d’auteur, de la Loi sur les marques de commerce, de la Loi sur les topographies de circuits intégrés ou de toute autre loi fédérale relative à la propriété intellectuelle ou industrielle ne constitue pas un agissement anticoncurrentiel. »

14 Les recours prévus à l’article 32 sont beaucoup plus étendus que les recours prévus dans les dispositions générales.

15 Une telle analyse devrait reposer sur le concept du marché pertinent expliqué au paragraphe 5.1.

16 D.E.R. c. Télé-Direct (Publications) Inc. et Télé-Direct (Services) Inc., CT-94/3 (Tribunal de la concurrence).

17 D.E.R. c. Warner Music Canada Ltd., CT-97/3 (Tribunal de la concurrence).

18 Dans la décision Télé-Direct, le Tribunal a appuyé les affirmations du directeur et déclaré qu’il était possible, en certaines circonstances, d’employer abusivement une marque de commerce, mais qu’à son avis, une conclusion d’emploi abusif devait reposer sur plus que le simple exercice de droits prévus par la loi, même si cet exercice entraînait des effets d’exclusion.

19 La Loi sur le droit d’auteur dit que l’article 45 de la Loi sur la concurrence ne s’applique pas aux redevances et aux modalités afférentes faisant l’objet de certaines ententes déposées auprès de la Commission du droit d’auteur par une société de gestion.

20 Les recours spéciaux prévus à l’article 32 comprennent les ordonnances suivantes : déclarer nul tout accord ou permis relatif à l’usage abusif d’un droit de PI, imposer l’octroi de licences ou la révocation d’un brevet, la radiation ou la modification de l’enregistrement d’une marque de commerce ou prescrire que d’autres actes soient faits ou omis selon que le tribunal l’estime nécessaire pour empêcher un tel usage abusif.

21 Une industrie de réseau présente des effets de réseau lorsque la valeur ou l’avantage découlant de l’utilisation d’un produit augmente en fonction du nombre d’utilisateurs. Par exemple, les télécopieurs produisent ces effets parce que la valeur que représente la possession d’un télécopieur dépend de toute évidence du nombre d’utilisateurs de télécopieurs compatibles.

22 Il ne faut pas pour autant comprendre que les marchés soumis à des effets de réseau feront inévitablement l’objet d’un monopole : les entreprises forment souvent des alliances et permettent l’accès à une nouvelle technique dans le but d’en faciliter l’acceptation et de constituer une clientèle de base. Ces activités favorisent plutôt la concurrence lorsque les participants au processus de normalisation peuvent se livrer entre eux à une libre concurrence sur le marché.

23 La définition du marché est centrée sur les facteurs de substitution, c’est-à-dire les réactions possibles des consommateurs. L’influence contraignante possible des entreprises qui peuvent participer au marché par le jeu de l’offre (peut-être en produisant) est considérée après l’établissement d’une définition initiale du marché.

24 C’est généralement le cas pour les fusionnements.

25 Voir les Lignes directrices pour l’application de la Loi : Fusionnements (LDAL) du Bureau de la concurrence, aux parties 3.2 et 3.3.

26 C’est généralement le cas pour les allégations d’abus de position dominante ou de complot.

27 La partie 4 des es Lignes directrices pour l’application de la loi : Fusionnements fournit une liste d’autres facteurs dont le Bureau tient compte dans son évaluation de la puissance commerciale. Ceux-ci incluent la concurrence étrangère, la déconfiture et l’abandon des activités des entreprises, l’existence de substituts acceptables, l’existence d’une concurrence restante, l’élimination d’un concurrent vigoureux et efficace, le changement et l’innovation.

28 Les facteurs suivants sont pertinents pour déterminer si une entreprise va faire dévier ses ventes dans un délai d’un an en réaction à une augmentation de prix : le coût de substitution de la production actuelle vers le marché pertinent pour la production actuelle (le « coût de transition »), le degré d’engagement de l’entreprise dans la production d’autres produits ou services, et la rentabilité de la transition vers la nouvelle production.

29 Si les participants réels au marché incluent des entreprises qui constituent des substituts possibles du point de vue de l’offre, les parts de marché seraient alors nécessairement calculées en fonction de la capacité de production.

30 Cependant, le Tribunal de la concurrence, dans l’affaire D.E.R. c. Laidlaw Waste Systems Ltd., CT-91/2 (« Laidlaw »), a déclaré que le calcul de parts de marché fondé sur les ventes peut surévaluer la puissance commerciale lorsque le marché est caractérisé par une capacité excédentaire.

31 Le fait que des agissements anticoncurrentiels puissent créer des obstacles à l’entrée a été reconnu par le Tribunal dans Laidlaw.

32 Bien entendu, un des buts recherchés dans l’octroi de droits de PI aux innovateurs consiste à favoriser la création de nouveaux produits. Dans ce sens, les droits de PI peuvent encourager les entreprises à participer à des environnements où le progrès technologique est très rapide.

33 L’article 95 prévoit une exemption particulière aux dispositions sur les fusionnements pour les coentreprises de recherche et de développement qui respectent certains critères qui y sont énoncés.

34 Bien que les gains en efficience ne soient pas reconnus expressément dans les dispositions sur les complots (article 45) de la Loi sur la concurrence, il existe douze moyens de défense qu’on peut invoquer dans les cas d’ententes entre concurrents qui peuvent englober les arrangements touchant une PI et produisent des gains en efficience. Parmi celles-ci, les suivantes ont le plus de chances de s’appliquer à la PI : l’entente d’échange de données statistiques, la définition de normes de produits, la taille et la forme des emballages, la collaboration en matière de recherches et de mise en valeur, la restriction de la réclame ou de la promotion, les mesures visant à protéger l’environnement, les consortiums d’exportation ou les accords de spécialisation au sens de l’article 85 de la Loi sur la concurrence.

35 Dans Télé-Direct, le Tribunal a affirmé ce qui suit : « Le Tribunal doit, après avoir pris en considération et pesé tous les facteurs pertinents, déterminer si, tout bien considéré, les agissements visent ‘l’exclusion, l’éviction ou la mise au pas’. Au nombre des facteurs pertinents figurent la preuve des effets des agissements, celle de toute justification commerciale et celle de l’intention subjective, laquelle peut, même si elle n’est pas nécessaire, éclairer l’évaluation de la totalité de la preuve. La ‘justification commerciale’ doit être ‘plausible’ et ‘être liée à l’efficience’ ou ‘proconcurrentielle’. En outre, elle doit s’évaluer ‘en fonction des effets anticoncurrentiels pour établir l’objectif prépondérant’ des agissements reprochés. »

36 Dans Nielson, le Tribunal a jugé que, même s’il existe une certaine justification des agissements anticoncurrentiels, il faut la soupeser par rapport aux effets anticoncurrentiels.

37 Le fabricant qui désire employer d’autres composants de mémoire, en plus du produit de MEMEX, doit payer deux fois : les redevances pour les autres composants de mémoire et celles qui doivent être versées à MEMEX sur chaque ordinateur.

38 Comme nous l’avons souligné auparavant, le Bureau conclurait probablement que les entreprises ne seraient pas découragées d’investir dans la recherche et développement à cause de l’exercice d’un recours spécial si le coût de création de la PI, pour l’innovateur, était négligeable ou si le refus de concéder une licence fondée sur ce droit de PI nuisait aux efforts d’innovation.

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